建设工程施工合同纠纷中，实际施工人起诉发包人是否受仲裁条款约束？

东莞万江律师获悉

在处理建设工程施工合同争议的司法活动中，依照司法解释的明确要求，实际施工者常常越过合同相对性的限制，直接对承包方提起诉讼，并索要其在未支付工程款项的范围内承担相应的责任，这一做法已成为一种常见的现象。在这类争议事件中，时常会遇到这样的状况：发包方与承包方在施工合同中明确规定了仲裁条款，若双方发生纠纷，则应通过仲裁途径解决。在这种情况下，如果实际施工方对发包方提起诉讼，那么他是否会被发包方与承包方之间的仲裁条款所限制？如果实际施工方选择向法院提起诉讼，法院是否会接受此案？对于此类纠纷的判决，各方意见并不统一。

一、截然相反的观点

一种看法主张，实际施工人员应当受到发包方与承包方之间所约定的仲裁条款的制约。原因是：实际施工人维护自身权益的依据是承包方与委托方签订的建设工程承包合同，这一合同是对承包方权利的延续。当合同中明确规定仲裁作为争议解决方式时，关于工程款项的结算与支付问题应交由仲裁机构处理。实际施工人无权直接向委托方提起诉讼。若如此行事，可能会使实际施工人依据司法解释获得的特殊诉讼权失去意义，进而使得承包方与委托方之间达成的仲裁协议变得形同虚设，失去了实际价值，进而可能改变法院的管辖权限。

第二种观点提出，实际施工人员并不受发包方与承包方间仲裁条款的限制。其依据在于：司法解释为实际施工人员提供了突破合同相对性，向发包方主张权利的特殊保障，这一保护不应被简单地视作对承包方权利的继承。实际施工者并非建设工程施工合同中发包方与承包方之间的合同当事人，因此，他们无权根据该仲裁协议向发包方提出仲裁请求，同样也不应受到发包方与承包方之间仲裁协议的约束。

二、从最高法院的判例看裁判结果的冲突。

1.驳回实际施工人起诉的裁判结果。

最高人民法院（2015）民一终字第170号民事裁定书。在熊道海实际施工人提起的，要求承包方建安建设公司和发包方森科盐化公司支付工程款项的诉讼中，最高法院作出如下判断：熊道海作为实际施工者，有权向森科盐化公司和建安建设公司提出支付工程款项的要求，这一主张直接关联到熊道海与建安建设公司、以及建安建设公司与森科盐化公司之间的工程款项结算事宜。建安建设公司与森科盐化公司签署的《建设工程施工合同》中，已对仲裁条款作出明确规定。因此，双方在工程款项结算与支付方面产生的任何争议，均应提交至双方共同约定的仲裁委员会进行仲裁处理，而不应纳入人民法院的管辖范畴。鉴于一审法院对熊道海对森科盐化公司提起的诉讼未予适当受理，该诉讼请求理应被驳回。

2.支持实际施工人起诉的裁判结果。

最高人民法院（2014）民申字第1575号民事裁定书。在王修虎这位实际施工人诉荣盛（蚌埠）置业有限公司以及合肥市华星建筑安装工程有限公司的施工合同争议案件中，最高法院作出如下观点：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款明确指出，在特定情形下，实际施工人有权向与其并无合同关系的发包方提出权利要求。

这一制度安排是在特定时期和条件下，为了应对农民工工资拖欠问题而设立的特殊措施，它与代位权诉讼并不相同，也不具备代位请求的特点。该条款指出，发包人仅在工程款未支付的情况下，对实际施工人承担相应责任，旨在避免无谓地增加发包人的负担。在工程款的具体金额上，发包人仅对其欠付承包人的部分负责。这并非对实际施工人权利边界的划定，更非对其诉讼权利的程序性限制。实际施工方在主张自身权益时，不应仅视为对承包方权利的继承，且不应受到双方合同中仲裁条款的限制。

三、该类纠纷裁判结果冲突的原因及目前应然的裁判思路

作者认为东莞万江律师，对于施工人员是否需遵守发包方与承包方间仲裁条款的约束，处理结果差异显著，这主要是因为当时法律法规或司法解释并未提供明确的规定或可供参照的依据。然而，随着2023年12月《民法典合同编通则部分若干问题的解释》的颁布，该问题的解决路径应当变得清晰，处理结果亦应趋于一致。

针对此类争议的处理方法需根据实际施工者的种类有所区别。大家普遍知晓，实际施工者大致可划分为三个类别：一是借助他人资质进行施工的实际施工者，二是违反规定进行分包的实际施工者，三是进行转包的实际施工者。

（一）借用资质情形下的实际施工人。

依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》中的第十条内容，本法规所指的挂靠行为，系指某单位或个人借用其他具备相应资质的施工单位的名义，承接工程项目；而所谓承揽工程，涵盖了投标参与、合同签订、施工手续办理以及实际施工等各个环节。

根据该规定，若有人通过借用资质即挂靠的方式实际施工，则该施工人不仅承接了工程，还实际参与了投标和合同签订。在仲裁条款的制定过程中，该施工人表达了其意愿，且理应知晓仲裁条款的存在。因此，该施工人需遵守发包方与承包方之间的仲裁条款。若发包方与承包方发生纠纷，应通过仲裁途径解决；而实际施工人与承包方之间的纠纷，则可通过诉讼途径来处理。

当然，在这种情境下，实际施工者的权益可能面临无法得到保障的风险，例如：工程竣工后，挂靠单位可能不会协助实际施工者向业主方主张权益，既不向实际施工者提供授权委托书，也不主动代表其向业主方提出主张，这样一来，实际施工者就可能陷入两难的境地。因此，实际施工者在与业主方签订合同阶段，或者在施工之前，应当提前采取措施，预防潜在的风险。

（二）违法分包或转包情形下的实际施工人。

在《民法典合同编通则部分若干问题的解释》颁布之后，实际参与施工的人员若遭遇违法分包或转包的情况，若向业主提出权利主张，不应受到业主与承包商之间仲裁条款的限制。这一结论建立于以下三个基本前提之上。

1.《民法典合同编通则部分若干问题的解释》的规定。

民法典合同编通则中的第三十六条规定明确指出，一旦债权人启动代位权诉讼，若债务人或相关方以双方间存在的债权债务关系已签订仲裁协议为由，对法院的管辖权提出反对意见，法院将不予采纳。然而，若债务人或相关方在首次开庭之前，就债务人与相关方之间的债权债务关系向仲裁机构提出仲裁申请，法院则可依照法律规定，暂停代位权诉讼的审理。

依据该规定内容，若债权人发起代位权诉讼，则其不受债务人及相对人之间仲裁条款的限制；此类争议显然属于法院的管辖权限。

《解释（一）》中有关审理建筑工程施工合同争议案件所应遵循的法律条文。

《建设工程施工合同纠纷案件解释（一）》第四十三条第二款明确指出，若实际施工方将发包方作为诉讼对象要求权益，法院需将转包方或违法分包方列为第三方参与诉讼。一旦查实发包方对转包方或违法分包方未支付的建设工程款项金额，法院应判决发包方在欠款额度内对实际施工方承担相应的责任。

本条解释明确了第四十四项内容：依照《民法典》第五百三十五条的规定，若实际施工方因转包方或违法分包方未及时向发包方主张到期债权或相关从权利，导致其债权无法实现，该施工方有权提起代位权诉讼，而法院对此应予以支持。

若施工方依据该规定的第四十四条向发包方提起诉讼，可径直援引《民法典》合同编通则中的第三十六条内容，进而判定施工方不受发包方与承包方之间仲裁条款的制约。若施工方依据该解释第四十三条第二款的条款向发包方提起诉讼，鉴于学术界对于第四十三条是否构成代位权存在分歧，因此，对于民法典合同编通则中解释条款的适用也应有所区别。若将《建设工程施工合同纠纷案件解释（一）》第四十三条第二款视为代位权，那么便可直接引用民法典合同编通则中的第三十六条进行解释；反之，若认为该款并非代位权，则需要探讨是否可以比照合同编通则的第三十六条进行适用。

3.民法规范的类推适用。

谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所的研究员，在其撰写的《民法典规范的类推适用》一文中指出，现代民法并未禁止类推适用的做法，这一观点已成为共识。民法典允许类推适用制度的存在，其合理性首先体现在它符合“法律适用的正义”原则，即“相同案件应得到相同判决，类似案件应得到类似判决”。若两个社会关系涉及的核心法律要素一致，尽管在未改变法律性质的具体细节上有所区别，仍可对它们采取相同的法律条文，确保涉事双方享有同等法律待遇，这不仅填补了法律条文可能存在的不足，而且在司法实践中实现了对当事人的公平保护，同时也攻克了司法领域的一项重大挑战。

作者亦主张，民法规则理应采纳类比适用的原则。《建设工程施工合同纠纷案件解释（一）》中的第四十三条第二款与第四十四条，所涉核心事实一致，只是在“未及时行权”这一细节上有所差异，但这并不改变法律的基本判断。故若第四十三条第二款不属于代位权范畴，则应参照合同编通则中的第三十六条进行类比适用。

因此，在存在违法发包或转包的情况下，实际施工者对发包方提起诉讼时，不应受到发包方与承包方间仲裁条款的限制，此类案件应当归法院管辖，法院理应接受审理。

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