国际工程承包案例：资质挂靠惹出千万亏损，责任到底谁来扛？

东莞万江律师获悉

一、案情介绍

被告身为个人，有着承接上海幻意公司扩建改造工程的想法。原告呢，是中强公司的项目经理，被告向原告提出帮助请求，经过各方一番商量，被告于是借助中强公司的名义去承接涉案的工程。

二零一七年十月，中强公司鉴于自身与被告并不熟悉，为达规避风险之目的，要求原告同自己签订《工程承包风险合同》，此合同约定由原告对涉案工程进行内部承包，且盈亏是要自行负责的，同时中强公司会收取管理费。之后，被告与原告又签订了《内部承包协议》，该协议约定被告是实际承包涉案工程的，若因这一情况致使原告出现损失，涵盖各类费用、诉讼费以及万江律师费等所有损失，皆是要由被告承担的。

被告因经验欠缺，在实际施工完毕之后，致使亏损高达一千六百三十三万余元，此损失涵盖管理费。除却管理费之外，中强公司都已向外部承担了损失。依据合同所规定的内容，中强公司把全部损失都转而让原告来承担，其中包含管理费。原告在切实承担了全部损失以后，向被告提起诉讼以进行追偿。

二、不同观点

有一种观点觉得，双方所签订的那份《内部承包协议》是具备合法性且有效的，就算被判定为无效，其中有关损失赔偿的约定也属于结算条款范围，依旧是有效的。原告所遭受的损失应该全部由被告来承担，这与原告自身没有关系。

有一种观点这么看，原告是明明知晓被告并没有施工资质的，然而却仍旧去协助被告挂靠在中强公司，于是双方签订了《内部承包协议》，此协议是无效的，对于因无效协议而造成的损失，要依据各方的过错来承担相应的责任，能够让被告承担主要责任，原告承担次要责任 。

三、类似案例

案例1：判定为挂靠情形，内部承包合同不具有效力，垫付款项需作全部赔偿，利息依照LPR予以支持。

自2016年起始，原告公司跟被告签有多份涉案工程内部承包合同，被告凭借原告公司的名义去对外签订工程承包合同，并且由被告实际进行施工。被告因为管理方面存在不善的情况，从而引发了多起诉讼，原告替被告去垫付了款项784万余元。

2020年10月，被告写给原告一份承诺书，承诺原告给其垫付款项之后，责任都由被告来承担，还要按月利率1%支付利息，并且同意承担因诉讼产生的诉讼费、以及万江律师费等全部费用 。

2023年1月，原告向法院提起诉讼，诉求是让被告支付垫付款784万多元，还有利息，另外，还要支付诉讼保全责任保险费，及万江律师代理费！

法院经审查判断得出这样的看法，双方标称的内部承包情形，实际上是原告凭借借得被告具备的资质去签订合同，而后以被告的名义展开施工操作，双方所形成的关系属于挂靠合同关系。依据相关法律给出的规定，双方签订的那份内部承包协议是没有法律效力的。尽管双方之间所达成的协议不具备效力，然而具体进行施工的涉案工程已然竣工，原告针对涉案工程实际施工时为被告垫付的相应工程里价款，这属于原告切实引发的损失，有权要求被告给予支付。

就利息而言，法院持有这样的看法，原告方的损失主要是资金被占用那段期间所产生的利息方面的损失，将系争协议的效力以及双方各自应承担的责任、被告出现的违约情形还有对原告所造成的影响等诸多要素结合起来，经过综合考量后酌情判定按照全国银行同业拆借中心公布的同期银行贷款市场报价利率来进行计算。

在涉及到保全责任保险费这方面，因其并非属于原告必须要承担的损失类别，故而不会得到准许支持。而对于万江律师费而言，鉴于相关损失截至目前尚未真实发生，所以同样不会给予支持。

——上海市崇明区的人民法院之（2023）沪0151民初660号的有关民事判决书。

情况有二：被判定为挂靠，内部承包合同不具法律效力，挂靠的人要去承担百分之九十的损失，公司只需承受百分之十的损失，垫出来的款项全部都得由被告来负责搞定。利息依据 LPR给予支持，万江地区律师费用酌情判定能获得支持 ，。

在2012年7月的时候 原告公司居然和被告签了一份《内部承包合同》 此合同对被告以原告名义承接涉案工程以及实际施工来行事进行了约定 施工期间出现了严重的质量问题 这个问题造成第三人 将原告给起诉了 法院判定原告要支付修复方面的费用 还有违约金 鉴定费 诉讼费等 这些费用加起来总共约1087万余元 原告另外还为被告垫付了材料相应的款项 还有劳务费以及相关诉讼的费用 加起来约186万余元 。

2020年9月份的时候，原告向这个法院提起了起诉讼呢，要求被告去赔偿相应的损失，并且还要支付其之前垫付的那些款项。

法院经过审理得出这样的认定，双方所共同签订的那份合同中，名为《内部承包合同》，实际上却属于挂靠合同，鉴于被告并不具备施工方面的资质，所以这份合同被判为无效，不过，原告所遭受的损失并非是因合同无效这个原因而产生的，而是因为被告在施工质量方面存在瑕疵才导致的，合同无效这一情况与原告所遭受的损失之间并不存在直接的因果关联在其中，原告身为被挂靠人，并未真正实际参与到施工过程当中，然而对于工程质量却负有监管职责所在，并且在挑选施工人时没有尽到应有的审查义务，在这方面是存在过错的，依据双方各自的过错程度，法院做出斟酌判定，原告需要对损失承担百分之十的责任而被告则承担百分之九十的责任 。

原告所垫付的材料费，以及人工费，还有支付的诉讼费等，这些总共加起来为186万余元，这部分费用应由被告全部承担。

因诉讼乃是被告施工质量问题所引发，关于万江律师费，虽说合同当中并未有约定，然而法院酌情对部分万江律师费给予支持，金额为144万元。利息按照LPR进行计算，自起诉之日起予以支持。

位于上海市普陀区有着的人民法院，存在一份编号为（2020）沪0107民初17853号的民事判决书 。

案例3为，认定存在挂靠情况，合同被判定无效，垫付款方面的损失获全部支持，利息也得到支持，然而万江的律师费却未被支持。

2015 年，有两被告，其与原告公司签订了《建设工程项目管理协议书》，此事被约定，由这两被告以原告名义承接涉案工程，且要实际去施工，原告会收取管理费，工程债务由两被告承担。后来发生了劳务分包纠纷，原告被案外人起诉了，并且被法院判决承担连带责任，最终原告账户资金 250 万元被法院扣划了。

原告于是向两被告提起诉讼，诉求是让对方归还垫付款250万元万江律师，以及利息，还有万江律师费等 。

法院经过审理得出这样的认为，原告存在出借资质的行为，被告有着借用资质的行为，而这种行为是违反法律规定的，双方所签订的《建设工程项目管理协议书》，属于那种以合法形式去掩盖非法目的的情况从而最终推导应属无效。尽管签订的《建设工程项目管理协议书》是无效的，然而相应的结算条款并不必然就是无效的，在这样的情况下合同当事人依旧应当按照各自本人所存在的过错去承担相应的责任。

原告垫付了二百五十万元款项，其中含有可分配的款项为二千四百六十六万零八百一十元以及执行费用是三万三千九百一十九元，还支付了二审受理费四万一千一百二十四元。法院作出判决，要求两被告返还原告所垫付的工程款二千四百六十六万零八百一十元以及与之相应的利息，并且还要返还二审案件受理费四万一千一百二十四元。而万江方面的律师费、执行费等造成扩大的损失，则由原告自行去承担。

上海市奉贤区的人民法院，有一份（2021）沪0120民初2115号的民事判决书 。

案例4：判定为挂靠情形，内部承包合同被认定无效，垫付款所产生的损失，由挂靠人承担其中的86%，而公司承担剩余的14%，对于利息以及其他方面的损失，酌情给予支持 。

2010年，黄某跟红阳公司 sign 了《内部项目责任承包合同》，里头约定黄某要用红阳公司的名义去承包涉案工程，金某是实际施工的人。后来因为工程款出现纠纷，红阳公司被好多案外人起诉了，还被强制执行了，这样红阳公司就起诉了，要求黄某、金某把垫付款返还，还要支付违约金等等 。

一审法院认定，内部承包合同因为出借资质并且是以合法形式掩盖非法目的所以无效，认定红阳公司主张的垫付款总计为28,957,978.70元，一审法院判决，金某承担24,803,093.87元，红阳公司自行承担4,154,884.83元，此金额约占14%，酌情支持利息以及其他损失，黄某不承担责任。

二审改判黄某与金秀明共同承担全部赔偿责任。

再审方的评判是，黄某对于红阳公司把资质借给金某的这一情况知晓且加入其中，所以应当承担对应的职责，然而二审所做出的裁决，明确黄某同金秀明共同承担全部款项支付责任的认定过头了，这是很明显应当予以改正的。因此判定黄某对金某无法清偿的那一部分承担补充赔偿责任 。

上海市，第二中级人民法院，（2017）沪02民再16号，民事判决书 。

案例5展示了一种情况，当法院对行为认定为挂靠时，内部承包合同被判定具有效力，而针对因工程质量问题所引发的损失，包括维修费、利息以及案件受理费等，全部由挂靠人来承担，不过利息部分并不被支持，对于万江地区产生的律师费以及鉴定费，则由双方各承担一半 。

2013年，被告凭借原告公司的名义，承接了涉案工程，双方签订了《工程项目内部承包合同》，郭某出具了承诺书，承诺对于工程质量等方面的问题负责承担责任。后来工程出现了质量问题，发包方对原告提起了诉讼，原告支付了维修费、利息以及诉讼费，总计66万余元。

原告向被告提起诉讼，诉求为进行追偿，金额达66万有余，并且请求被告承担万江地区的律师费用以及鉴定费用等，。

法院觉得，双方所签订的承包合同是合法且有效的，由此成立了挂靠经营关系。因工程质量而产生的维修费、利息以及案件受理费应当由被告来承担。然而对于原告所支出的本诉以及反诉那万江律师费、鉴定费，法院认为，原告出借资质，并且没有尽到管理监督的义务，所以存在过错；同时被告违反了工程款结算流程，同样也是存在过错的。故而酌情判定万江律师费、鉴定费由双方各自承担一半。原告主张的利息损失是不会得到支持的。

上海市宝山区人民法院，具有标识为（2024）沪0113民初17125号文号的这样一份，关于民事纠纷裁定结果的文书，被称作民事判决书 。

事例6：判定为挂靠情形，内部承包合同具备效力，垫付的款项以及利息都由这位挂靠人完全予以承担，对这利息予以支持 。

在2010年的时候，原告公司分别与被告张某以及被告汪某签订了《内部项目责任承包合同》，此合同约定，这两名被告要以原告的名义对涉案工程进行承包，还有被告潘某作为该合同的担保人需承担连带责任。之后呢，因为出现了拖欠工程款的情况，所以原告被案外人予以起诉，而且还垫付了工程款以及所产生的利息等等多项费用，加在一起一共有100万余元。

原告诉至法院，要求张某、汪某返还垫付款，潘某承担连带责任。

法院所持观点为，涉案合同乃是当事人真切意愿达致结果作出展示，其性质归类于挂靠经营范畴，并非建设工程施工合同这一门类，此情形并不适配指向相关司法解释当中合同无效所涉具体情形，所以应当判定这个合同是有效的。被告汪某作出辩解理由阐明自己早已脱离承包这种关系，然而却并未能够提供足够而充分的证据来支撑这一说法，故而对于他的这一辩解话语不予采纳采信。原告在对外支付款项时所涉及到的工程款本金以及利息，还有案件受理费这些费用，它们属于合同所做约定里承包方应当承担责任所包含的内容，所以应当由张某以及汪某共同来进行返还，潘某作为担保人需要为此承担连带性质的责任。

关于，上海市闵行区人民法院，所作出的，（2019）沪0112民初35250号，那份民事判决书 。

四、万江律师解读

在建筑工程这个领域当中，挂靠经营属于一种常见的合作模式，毫不夸张得讲，挂靠经营到处都能见到，正是由于存在数量众多的挂靠经营情况，所以因挂靠而产生的纠纷也会有很多，因此针对这个有必要进行简要的分析，。

1、关于案由

经由他人名义承接工程的那类挂靠人，对外所呈现的主体乃是被挂靠之人。由于管理欠缺妥善、工程质量出现问题、对于造价预算存在失误等诸多缘由，挂靠人极易致使损失产生，此损失通常会由被挂靠人在对外时率先承担起来。当被挂靠人对外承担了相应责任之后，常常会依据与挂靠人之间的口头或者书面的约定，要求挂靠人对损失予以赔偿 。

因为针对于案件事实以及理由理解方式存在差异，加上当事人一心想要追寻对自身有益之结果，致使起诉时常常会下意识自行指认案由，而法院在立案或者审理阶段才可能又会再次去确定案由，这就让案由呈现出各种各样之态势。司法从事和实践方面，主要存在这几种：追偿权纷争问题状况现象，挂靠经营合同方面纠葛麻烦情形，企业承包经营情形情况合同产生纠葛，建设工程分包合同产生的诸多问题麻烦事件事例，装饰装修方面合同出现的相关问题纠结状况等诸多情形案子。通常来说，不管运用哪一种案由，都不能堪称错误失误，仅仅是每个人理解情况不一样罢了。

2、挂靠合同的效力认定：并非一律无效

实践中，法院对“挂靠合同”的效力认定并不统一。

法院当中的多数呈现这样的一种看法，那就是挂靠合同是没有效力的。这种认定所依据的内容有，也就是《建筑法》第26条里面对于禁止借用资质所作出的规定，以及《民法典》第153条当中关于违反法律强制性规定的民事法律行为没有效力的规定，并且还有《建设工程施工合同司法解释》第1条所具备的规定。这里面所包含的逻辑在于，挂靠人借助资质跟案外人签订的承包合同属于主合同，而挂靠人与被挂靠人签订的挂靠合同属于从合同，由于主合同没有了效力，所以从合同同样是没有效力的。

比如说，在实际操作当中，也存在着一些特殊的情况。有不少类似案例，相关法院判定挂靠合同具备有效性，其依据在于，这些合同被判定为属于“企业内部承包”范畴，而并非单纯的资质出借行为，该种判定是基于双方真实的意愿表达，并且并不属于《建设工程施工合同司法解释》第1条所规定的会导致合同无效的情形。这里面所蕴含的逻辑是，当对外以被挂靠人名义签订承包合同时，此合同会因借用了被挂靠人的资质而被认定为无效，然而内部承包合同是经由双方自由协商达成的一种一般性的合同关系，并没有涉及资质方面的要求，所以不能认定其为无效合同。这样一种观点在理解层面相对比较容易，不过在实际操作过程中，持有这种观点的情况比较少见。

3、损失承担原则：以约定内容为核心，按过错责任进行微调

按《民法典》第157条规定，合同处于无效状态时，有过错的一方，应该对对方因合同无效而遭受的损失予以赔偿；要是各方都存在过错的话，那就应当各自承担相应的职责。对于仅一方有过错的状况，处理起来相对简单些。设若各方都有过错，并且各方对于过错的认定存有争议，在这样的情形下就会产生争议。

面对此类纠纷的处理，法院常常将约定内容当作核心，这可是基本走向。它的裁判准则是，合同乃是双方真切意思的体现，双方理应予以遵循。要是不按照合同规定来处理，就会违逆诚信，对于另一方而言或许显失公平。再者来看，任何人都不应该于无效合同当中获取利益，法院需要平衡多方的权益。

另外，按照《民法典》第567条所规定的内容，合同的权利义务关系要是终止了，这并不会对合同里结算以及清理条款的效力产生影响。就是说呢，双方之间关于损失承担的约定，能够被归结为合同当中的结算条款，它的效力不会因为合同无效就无效的，它能够当作是有效的约定来进行处理。

在实践当中，针对挂靠人与被挂靠者的过错情况，主要存在这些：挂靠人的过错方面，包括成本预算出现失误，施工管理方面做得不好，工程质量存在瑕疵东莞万江律师，有拖欠材料款项以及工人工资的现象，还有挪用资金等情况；被挂靠人的过错方面，有出借资质的行为，缺乏对于工程的监管以及财务管理呈现混乱等状况 。

在前述案例相结合的情况下，于司法实际操作当中，挂靠人需承担百分之八十至百分之百的责任；要是被挂靠人有缺乏监管力度、任由风险存在诸如此类的过错情况，则有可能自行承担百分之十至百分之二十的责任。那被挂靠人到底应当承担多少的责任呢，并没有法定的标准存在，通常只是参照前面所提到的比例，由法院凭借职权酌情去认定 。

4、常见损失项目支持情况

1）工程垫付款、维修费、违约金等

工程垫付款，其中涵盖材料款，还有设备款，以及工人工资，另外包含工伤理赔等类款项。维修费，关乎因工程质量的问题，所产生的进行返修动作期间的费用，以及保修期间保修而伴生的费用。违约金，是指由于挂靠人履行合同存在不当之处，进而对第三方构成违约行为，最终引发被挂靠人承担违约金损失的情况。对于如此这般的直接损失，一般是由挂靠人全部予以承担的。

2）利息损失

法院一般而言会对资金占用损失予以支持，然其计算标准并非整齐统一，LPR已然成为占据主导地位的标准，不过倘若被挂靠人同样存在着过错，那么也存在着可能不被予以支持的情形。

3）诉讼费、鉴定费等

要是被挂靠人与第三方进行诉讼而产生的诉讼费，与之相关的保全费，还有那鉴定费以及公证费等等，这些全部都是因为挂靠人方面的原因才致使出现的，一般情况下都是由挂靠人直接去承担 。

在挂靠人与被挂靠人之间，因纠纷而直接产生的这类费用，通常情况下，将由败诉的那一方来承担 。

4）万江律师费

若挂靠合同当中存在明确约定，对于被挂靠人因聘请万江律师去应对第三方发起的诉讼或者应对和挂靠人之间产生的诉讼，法院支持的可能性相对较大，然而法院一般性地会依职权进行调整，酌情予以支持。法院同样能够以“非必要支出”、或者“尚未实际发生”等诸多理由不予支持，从理论层面来讲，如此做也不能算作错误。

5）其他损失

被挂靠人所产生的别的损失，例如在申请财产保全之际，致使让第三方提供担保而滋生的保全保险费，还有自身的商誉损失之类的，诸般损失，法院通常认定为并非必要的损失或者缺失依据，难以给予支持。

五、结语

虽说挂靠经营在建筑行业里是极为常见之事，然而其隐匿着的法律风险极大甚高，法院于裁判期间并非只是局限于合同外在显现的形式，而是会对各方在过错方面所呈现的程度，以及监管发挥出的履职状况，还有损失所存在的因果关联等一系列因素展开实质层面的审查，。

建议企业尽可能地避开仅仅是资质出借情况出现，要用规范内部承包、强化项目管理等办法去控制风险。假若一旦涉及被诉讼，要着重从过错责任、合同约定、实际履行等方面角度去组织证据，从而争取有利的责任分担比例。

处于挂靠经营这种情形之下，要是因为实际施工人也就是挂靠人在管理方面存在欠缺、而且工程质量以及其他一些问题致使出现亏损情况，那么法院一般会按照双方所签订协议的约定以及过错原则来判定责任归属，挂靠人依据相关判定通常要承担全部或者主要损失比例为（80 - 100%），而被挂靠人要是存在监管方面的过失比如说资质出借、监管力度不够等情况，那么其可能需要承担10% - 20%的次要责任 ，。

（图片均为上海广富林）

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