明晰法律渊源，高质效推进涉外检察工作的关键要点

东莞万江律师获悉

处理对外案件是司法机关的核心任务，属于司法事业进步的关键环节，并且构成了国家法治体系对外事务的重要组成部分，

明晰法律渊源高质效推进涉外检察

胡勇

最高人民检察院发布的《最高人民检察院关于强化涉外检察工作的指导》表明，涉外检察涵盖检察对外事务，也涉及具有国际因素的检察业务。涉外检察是检察机关的核心任务，是检察事业进步的关键环节，也是国家法治建设的重要组成部分。涉外检察的法律规范体系是检察机关依照法规严格履行职责、高效处理涉外检察事务的必要支撑和条件。涉外检察的法律依据包含国内法规、国际条约等，分布在不同种类、不同层级的法律文件里，其显著的跨国民事属性和零散分布状况，对检察人员的办案工作提出了更严格的标准。根据这个情况，作者从国家层面的法律规范以及国际层面的法律准则等多个角度进行了系统性的归纳整理，目的是为了更好地促进每一个涉及外国因素的案件都能得到优质高效的处理。

涉外检察的国内法渊源

依照国家法律，处理涉外案件的检察机构所遵循的法规制度，现已具备分阶段构建的规范架构。

宪法是国内法律体系中的根本大法，具有最高法律效力，它界定了国家处理国际事务的基本准则。所有国内法律条文，以及我国签署或加入的国际条约和协议，都必须与宪法精神保持一致，不得产生冲突。这个制度框架为涉外检察活动提供了宏观规划，涵盖了国际交流、边境执法、应对措施以及国际公约的实施等层面，制定了基本准则。当缺少详细规范时，涉外检察可以参照这个框架，在执行具体任务中作为行动依据，或者在理解和运用涉外法律条文时当作参考方向。

其次，关于处理跨国案件的相关法律规范。这涵盖了反对他国措施的法律、对外贸易限制法规及配套条款等，需要监督机关协助执行并实施监管，同时还包括国际豁免条例、跨国追诉规则、国际司法合作条例及配套条款等，由监督机关直接运用并履行监管职责。

第三，散见在各部门法中关于涉外检察的具体条款或规定。涵盖刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、刑法、民法典、涉外民事关系法律适用法、反洗钱法、反电信网络诈骗法等法律以及相关司法解释和规定中的具体条款，主要牵涉检察机关在处理涉外诉讼时须遵守的特别程序规则，例如涉外案件的特殊审理方式、没收非法所得及缺席审判等特殊审理方式，涉及域外证据的收集与认定、对外国诉讼参与人的权利保护、国际间的执法司法协作等，同时还包括在惩治跨国电信网络诈骗犯罪、走私犯罪等涉外犯罪活动中检察机关的职责以及法律依据。

透彻理解国内涉外法规框架，严格依照法律履行职责，涉外检察还要积极加入并协助涉外法律制定，根据司法活动研究提出法律修订意见。此外，要增强涉外法律解释和规范文件的拟定，适时发布涉外检察参考性案例，促进涉外司法准则和程序的健全，以此提升涉外检察工作的标准化程度，持续扩充我国涉外法律规范体系。

涉外检察的国际法渊源

处理跨国案件需依据各类国际规范，其程度因规范类型而异。检察权作为国家权力的核心构成，其能否运用国际法，以及运用范围，应由国内法律在主权框架内加以界定和批准。

依照全国人大常委会的许可，签订的国际协议与相关契约，是检查机关执行法规、实施法律监察的准则。目前，国内法规已经吸收并整合了众多国际协议与相关契约的条款，然而，当这些协议与契约未经转化和整合而直接实施时，依然需要依据严谨的国内法规授权进行操作。按照《维也纳条约法公约》第二十六条、第二十七条以及我国对外关系法第三十条、第三十一条的相关条款，检察机关在保障国家主权、安全与社会公共利益的前提下，必须承担对国际条约和协定的执行责任。在此规定下，检察机关依据各具体法律部门的授权，能够直接引用条约和协定或负责监督其落实情况。刑事方面，涉及依据刑法第九条履行条约规定的普遍管辖责任，也涉及依据刑事诉讼法第十八条在司法协助中使用相关条约；民事方面，涉及依据民事诉讼法第271条确立国际条约的优先地位，也涉及依据第299条认可并执行外国法院作出的判决和裁定；等等。条约和国内法律发生矛盾的情况下，宪法拥有最高权威，但宪法以及相关法规没有清晰说明其他法律和条约之间的效力排序，民事方面依据民事诉讼法第二百七十一条、《最高人民法院关于审理涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例若干问题的解释》第一条，在程序层面和实体层面都确立了条约优先的原则。所以，按照国家权力至上的原则，以及公共事务管理方面没有法律许可不能行动的法律理论，在处理跨国刑事案件和行政事务时，应当优先适用本国法律，并且应当迅速制定相关法律条文或者官方解释来加以确定。

第二，国际惯例的形成依托于各个国家的法律信念和广泛行为，而国内法律制度本身就是国家行为的一种体现方式。我国已经将部分国际惯例吸收到国内法律体系中，比如平等互惠的规范、人权维护的准则等，涉外司法活动必须遵循这些规定。另外，在处理民间经济纠纷案件时，按照《解释》第5条和第6条的规定，当双方当事人自行协商确定或者国内法规、国际公约没有相关规定的情况下，可以参考国际通行做法，在此类诉讼过程中，检察机关需要对依据国际通行做法展开的活动实施监督。

第三，我国参与的国际组织所通过的具有强制力的决定、办法等，其实质是该组织成立所依据的条约或协议的效力扩展，只要这些条约或协议经我国全国人大常委会核准，司法机关就必须依法执行，比如针对联合国安理会依据《联合国宪章》实施的具有强制性的制裁决定及相关办法，司法机关应按照对外关系法第35条进行支持、配合和监督落实；对于不具备强制性的决定、办法等，诸如声明、号召、条约参考文本等，虽然司法机关无需直接运用，但其中蕴含的理念、准则应在具体运用涉外法规时当作参考，或在参与涉外法规制定时作为借鉴。

近些年，检察机关深度介入国际规范建构，持续促进国际法律秩序的健全。在司法部门间建立协作体系，签署相关外交文书，在成员国总检察长会晤、中国—东盟总检察长会晤、金砖国家总检察长会晤等协作平台上发表联合文书；同时，深度介入国际公约磋商，自2019年起促成并加入中埃（埃塞俄比亚）、中沙、中以、中塞（塞尔维亚）刑事司法互助协定，《联合国关于网络犯罪的协定》协商等，促使我国的主张方案、实践经验成为国际规范，为全球执法司法协作构建坚实基础。

需考虑外国法的几种情形

依照主权对等理念，他国法律大体上不算是涉外侦查的依据来源，我国亦不赞同任何样式的他国法律无限延伸适用。不过有三种特殊状况，审查机关在符合我国根本大法及法规的指导精神，且不危及国家自主权、安全与社会整体利益的前提下，需要顾及他国法律的相关条款。

在国际司法互助场合，请求他国协助引渡或提供其他刑事司法支持时，不仅要依照本国法律及有关条约和协议，还必须顾及对方国家的法律。我国发起的援助要求，在涉及外国法律规定的核心内容方面，比如是否属于双重犯罪的问题万江律师，以及本国公民不引渡外国公民身份的界定等，需要依照外国法律来做出清晰解释或兼顾外国法律的相关条款；在涉及外国法律规定的程序性要素方面，例如具体流程，请求文件的种类、要素、表述方式等，只要不违背我国法律的基本精神，就能够依照其执行。处理跨国执法司法协作事务时，特别是在进行域外调查取证活动期间，检察机关需要引导并监督相关机构尊重他国主权，依照他国法律行事，与外国执法司法单位进行高效沟通协调，以此提升国际执法司法协作的整体水平。

第二，处理涉外案件时，审查证据和法律适用也需考虑外国法律。当事人若能证明域外证据获取严重违反当地刑事程序、损害其合法权益，则不能用作办案凭证。因此，判断域外证据是否合法，在一定程度上要参照外国相关法律标准。依照刑法第八条关于保护管辖的条款，需先查明外国法律是否将相关行为视为犯罪，进而判断我国是否具备管辖权。若行为人所属国法律不将该行为认定为犯罪，此情况可构成辅助证据，用以表明行为人缺乏对违法性的认知。当此证据与其他证据形成相互印证时，能够有效排除犯罪意图的存在。

第三，涉外民商事审判的法律监督方面，当事人能够依据自由意志选择外国法律作为审判依据，检察机关需对此类诉讼活动实施监管。

（作者为杭州铁路运输检察院党组书记、检察长）

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