解读建工司法解释（一）：转包、违法分包咋认定及纠纷咋处理？

东莞万江律师获悉

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中的第一条明确指出，若承包方未具备相应资质、超出资质范围、借用他人资质、进行转包或违法分包，与第三方签订的施工合同将不具备法律效力。在司法操作过程中，承包方将工程转手或非法分包通常涉及哪些具体状况，对于涉及工程款支付和施工质量方面的争议，又应当采取何种解决办法？

以转包或违法分包形式缔结的建筑工程施工合同不具有法律效力。对于转包与违法分包的判定，可依据住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第七条、第八条，以及第十一条、第十二条所列明的具体情形来确定。承包人在获得发包方交付的建设工程后，若与他人签署的转包或违法分包协议均属无效，但这并不妨碍承包方与发包方所订立的施工合同的效力。在司法操作中，需细致辨别合同种类，并据此对合同的有效性进行恰当判定。

在工程转包或违法分包的情况下，若转承包方或违法分承包方与发包方实际建立了施工合同关系，并且工程质量达标，则转承包方或违法分承包方可依据《建工司法解释（一）》第二十四条的规定，直接提出折价补偿的请求。确定是否存在上述所指的施工合同关系，关键在于观察发包方是否承认实际施工者的身份。具体来说，需考虑发包方是否直接发放工程款项、是否在施工阶段保持沟通或实施监督、是否直接处理工程款项的结算、以及是否指派了转包或分包的承包方等因素。在转承包人或违法分承包人对其负责施工区域的工程款与发包人完成结算之后，该转承包人或违法分包人便无权再就其施工区域的工程款向发包人提出权利要求。若出现转包或违法分包的情况，并引发工程质量纠纷时，发包人有权根据《建工司法解释（一）》第十五条的规定来维护自己的权益。

若无法确认实际施工方与承包方之间确实存在施工合同的实际联系，则需根据各相关当事人所签订的合同来判定，具体包括承包方应支付给转包方、非法分包方的工程款项金额，以及转包方、非法分包方应支付给再转包方、非法再分包方的工程款项金额。发包方与转包方、非法分包方签订的结算合同，以及转包方、非法分包方与再转包方、非法再分包方签订的结算合同，其效力仅限于合同签订的各方，无法对合同之外的第三方产生约束。若付款责任主体能提供证据证明已依据结算合同支付了相应工程款项，则可在已支付工程款项的范围内免除其付款责任。

在挂靠施工的情况下，如何判断涉及合同的合法性，以及在实际操作中如何处理工程款项拖欠和工程质量争议的问题？

在挂靠施工的背景下，需考虑施工合同中发包方与施工方之间的外部法律联系，以及被挂靠方与挂靠方在资质借用上的内部法律关系。在判定合同效力时，必须明确区分内部与外部法律关系，同时考虑发包方的善意程度，以确定合同的效力。

在挂靠人与被挂靠人内部关系的界定中，挂靠行为本质上是一种资质借用行为，鉴于其违反了《建筑法》第二十六条的相关规定，故应被认定为无效。

在确定挂靠人、被挂靠人与发包人之间的外部关系时，需依据发包人在签署建设工程施工合同过程中是否知晓挂靠行为来进行判断。若发包方对挂靠事实不知情，且存在合理理由确信施工合同义务的履行者是被挂靠方，那么在此情形下，被挂靠方以个人名义与发包方签署施工合同的行为可视为真意保留。此时，被挂靠方的表示行为与其真实意愿不符，然而发包方的表示行为则与其真实意愿相符。在这种情形下，必须首先确保发包方的权益不受损害。该合同具备可撤销的性质，并非仅仅因为存在挂靠关系便自动失效。被挂靠方将承揽的工程转交给挂靠方进行施工，这一行为构成了转包。依据《建工司法解释（一）》第一条第二款的规定，此类转包合同应被视为无效。若发包方知晓存在挂靠行为，依据《民法典》第一百四十六条之规定，双方签订的施工合同因涉及虚假意思表示，应被认定为无效民事法律行为。

工程款项的欠缴争议涉及发包方、被挂靠方以及挂靠方，除非法律法规或司法解释有特别规定，此类纠纷应依据合同相对性原则，各自根据其合同关系进行处理。若工程质量存在问题，若发包方根据《建工司法解释（一）》第七条提出权利主张，法院应当给予支持。若施工过程中，发包方与挂靠方实际形成了施工合同关系，且一方要求另一方承担相应的民事责任，法院应当给予支持。

在涉及转包、非法分包或借用资质的情况下，对于由此产生的转包协议、非法分包协议以及资质出借所签署的施工合同中规定的管理费用，应当如何进行认定及处理？

在建设工程施工行业中，涉及到的转包协议、非法分包协议以及以借用资质方式签订的施工协议均属无效。在这些协议中规定的管理费用，不应被视为转包方、非法分包方或有资质的施工单位进行转包、非法分包工程或借用资质所获得的报酬或利益。若转包方、违规分包方或具备资质的施工企业仅提供工程或借用资质，却未实际进行施工或管理活动，针对其提出的支付管理费用的要求，通常不予采纳；若转包方、违规分包方或借用资质方在提供工程或借用资质后，亦进行了一定程度的施工或管理活动，则需综合考虑其支出成本、合同各方的责任大小、利益平衡等因素，在各方之间公平分配该管理成本损失。

问题4：在解读《建工司法解释（一）》第一条第一款第三项时，我们应如何准确领会并掌握其规定，即若建设工程未进行招标或中标结果无效，那么该建设工程的施工合同应当被认定为无效？

依据《建工司法解释（一）》第一条第一款第三项的规定，若建设工程本应招标却未进行招标，或者中标结果被认定为无效，那么相应的施工合同将被视为无效。对此条文的正确理解需注意两种不同情形：第一种是应当招标却未招标的情形；第二种则是中标结果无效的情况。针对那些必须招标的工程项目，我国相关部门已陆续出台了相应的规范条例，我们必须依据这些规定来明确哪些工程必须实施招标。《必须招标的工程项目规定》自2018年6月1日起实施，而《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》则于同年6月6日开始执行。这两项规定明确指出，商品住宅项目不再被纳入必须招标的工程范畴。若依据此规定判定相关施工合同因未经过招投标程序而无效，则构成法律适用上的错误。若在签订施工合同时，该工程项目本应进行招标，然而在诉讼过程中，依据新规定，该项目不再属于必须招标的范畴，因此，不能仅因未进行招标而认定合同无效。

即便争议中的建设项目并非强制要求进行招标，只要业主方自愿决定采用招标程序，便需严格遵循《招标投标法》等相关法律法规。若招标过程中出现预定中标、暗箱操作、围标、贿赂等非法行为，或利用非法手段阻止、干扰其他投标者参与投标，此类中标行为违背了《招标投标法》等相关法律的明确要求，扰乱了公平竞争的市场环境这一社会公共秩序，故应判定为无效。

在处理建设工程合同纠纷案件中的外委鉴定工作时，应当如何明确鉴定的具体范围以及鉴定的合理期限？

在处理建设工程合同纠纷案件时，人民法院需对外委托及组织司法鉴定活动，必须严格遵循《人民法院司法鉴定工作暂行规定》（法发〔2001〕23号）、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（法释〔2002〕8号）以及《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法〔2020〕202号）中的具体要求，对拟鉴定的项目进行细致审查，确保其与待查明的案件事实相关联且为专业性问题。关于工程款项的具体金额以及工程品质等相关事宜，若涉及方未能就解决方案达成共识或采取其他途径解决问题，法院可应申请人请求，对外进行鉴定委托。对于那些显然不属于专业事实问题的，按照法律规定，不应进行鉴定。同时，若拟鉴定的项目所涉及的技术和方法缺乏科学依据，亦不应予以鉴定。委托鉴定时，需考虑鉴定项目的复杂程度以及鉴定所需材料的准备状况，进而合理设定鉴定期限；若鉴定机构或鉴定人因特殊情形需延长鉴定期限，则必须提交书面申请，并由人民法院依据实际情况来决定是否予以批准延长。

在建设工程施工合同纠纷的鉴定委托过程中，需关注哪些关键因素或具体事项？又该如何对鉴定意见进行采纳与确认？

建设工程合同争议案件涉及的专业性较高，诉讼金额较大，同时审理时间较长，因此需特别注意防止出现以鉴定代替审判以及拒绝作出裁决的情形。若当事人未提出鉴定请求，且工程质量问题一目了然或工程价款可通过其他途径确定，为减轻当事人因鉴定周期漫长、费用高昂而产生的诉讼负担，法院应依据举证责任分配规则，对可查明的案件事实迅速做出裁决，不得推诿不裁。同时，我们应避免仅对无异议的部分进行裁决，却将存在争议的部分告知当事人需另行提出权利主张，这样的做法不利于纠纷的彻底解决。对于确实需要通过外部委托鉴定来解决的争议问题，人民法院应当向承担举证责任的一方提供充分的说明。在第一审阶段，若当事人已向法院明确表示不要求进行鉴定，但在第二审阶段又提出鉴定申请，除非对方当事人表示同意或有其他合理理由，否则二审法院一般不会再委托外部机构进行鉴定。同时，未经法庭组织双方当事人进行质证的材料，包括补充材料，均不得被用作鉴定依据。

对于具备合法资质的鉴定机构及其鉴定人员所提供的鉴定结论，这些结论构成案件证据的一部分。法院需组织涉案当事人对鉴定结论进行质证，并依据当事人的质证意见，对鉴定结论的相关部分进行审查和认定，以确定其是否可作为认定案件事实的依据。

问题7：在解读《建工司法解释（一）》第二十二条时，我们应如何正确领会其内容？即，若合同中约定的施工范围、工期、质量标准及工程款与招标文件、投标文件、中标通知书所载内容存在差异，当一方当事人提出以这些文件作为结算工程价款的参考时，法院是否应当予以认可？

工程项目招标的关键文档涵盖招标书、投标书以及中标通知等，对于通过招标流程委托的工程，必须依照这些文件的核心内容来确立施工合同。在实际操作中，当事人所签署并实际执行的工程承包合同，在工程覆盖范围、施工期限、施工质量以及工程费用等方面，与之前的招标投标文件和中标文件存在差异。更有甚者，部分施工合同已经完成备案，从而引发了所谓的“黑白合同”或“阴阳合同”问题。不论工程施工合同是否已备案，若与招投标文件、中标文件在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面存在差异，一旦双方就工程款结算产生纠纷，法院应依据招标文件、投标文件和中标通知书来决定工程款的结算。

然而，不能简单地将违反招投标文件、中标文件中签订的工程施工合同视为当然无效，只有当工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等关键内容存在不一致的约定时，才可能使工程施工合同失去效力。至于违约责任、争议解决等方面的不一致，并不一定会导致工程施工合同无效。工程施工合同在涉及工程范围界定、建设周期安排、工程质量标准以及工程费用等方面，对招投标文件和中标文件的内容进行了非实质性调整，但这并不必然导致工程施工合同失去效力。在判断这些变更是否为非实质性时，需要综合考虑变更的具体内容、外部环境因素以及相关当事人的主观意愿等多个方面的因素。工程中标之后，若合同的基础条款在招投标过程中出现了无法预料、非商业风险范畴的重大变动，那么依照中标通知书来签订和执行合同，对其中一方当事人来说显然是不公正的。在这种情况下，受到不利影响的当事人可以依据《民法典》第五百三十三条的规定，与对方重新进行协商，所达成的新建设工程合同，通常应被视为有效。

在工程价款的结算问题上，若工程量尚未全部完成，我们是否可以按照建设工程合同中规定的计价标准或计价方法来计算并结算工程款项呢？

工程合同中规定了工程款的计算方式或标准，然而若承包人只完成了部分工程量且这部分工程的质量达标，除非合同中明确指出该计算方式或标准仅适用于工程全部完成的情况，那么如果承包人要求按照合同约定的计算方式或标准来结算已完成的工程款项或相关费用，法院应当给予支持。在工程量尚未全部完成的情况下，若双方就已完成部分工程款的计价标准或计价方法未能达成共识，诉讼过程中，权利主张方可以提出申请，并委托进行鉴定，以解决此问题。

对于建设工程合同中规定的，以审计部门所提供的审计报告或结论作为工程款结算依据的情况，我们应如何正确解读和掌握其内涵？

若建设工程合同中规定以审计机构提供的审计报告或结论作为工程款结算的依据，若发包方未依照约定向审计机构申请对工程款进行审计，而以未经过审计机构审计为由拒绝支付工程款，则法院将不会予以支持。若审计机构未能在规定时间内完成审计工作，或未提供审计报告及结论，抑或相关证据显示审计结果存在明显偏差，则承包人可依法申请对未经验收或审计结论缺失的工程款项，以及审计结论错误所涉及的工程款项进行司法鉴定。

问题10：委托代建关系的付款责任主体如何确定？

采用委托代建方式开展工程建设项目的，工程款项的支付责任方需依照建设工程合同的相关规定来明确。在代建合同中，若委托方（即建设单位）、代建方、使用方对工程款项支付责任方有所约定，除非承包方予以接受，否则该约定对承包方不具备法律约束力。若在代建法律关系中，关于工程款项的支付责任未作明确约定，且委托方（即建设单位）、代建方、使用方三方作为合同签订方与承包方共同确立建设工程合同时，上述三方需共同对承包方承担支付工程款项的职责；即使委托方（建设单位）或使用方已向代建方支付了部分或全部工程款项，若代建方未将相应款项转付给承包方，委托方（建设单位）或使用方仍需承担相应的付款责任。

若建设单位或使用人未作为发包方与承包人订立工程合同，但在合同履行期间，若出现建设单位或使用人直接向承包人支付工程款项、实施设计变更及施工方案调整或增减工程量，并对承包人下达指令、参与现场管理等行为，则可认定其已介入工程合同的执行。在此情况下，若承包人提起诉讼，要求建设单位或使用人与代建方共同承担支付工程款的义务，法院应当予以支持。代建人代表委托人，在授权范围内与承包人签订施工合同。若承包人在合同签订时知晓代建人与委托人之间的代建关系，依据《民法典》第九百二十五条的规定，该施工合同将直接对委托人和承包人产生约束力。然而，若能提供充分证据证明该合同仅对代建人和承包人具有约束力，则不在此限。依据委托代建合同的条款，代建方有权获取委托方（即建设单位）或使用方支付的代建费用债权。若承包方觉得代建方未积极行使其债权，从而影响了承包方应得的工程款债权，承包方可依据《民法典》第五百三十五条的规定，提起代位权诉讼。在此情况下，法院应当受理该诉讼，并在查清案件事实的基础上，作出相应的裁决。

在审判实务中，我们应如何确定建设工程价款优先受偿权的行使主体、权利保护的具体范围、以及行使该权利所需满足的条件和采取的方法等关键问题？

建设工程价款优先受偿权的主体需明确。鉴于这一权利本质上属于法定优先权，不宜随意拓宽权利主体的范围。依据《民法典》第八百零七条及《建工司法解释（一）》第三十五条的规定，应将享有该权利的主体限定为与发包人签订建设工程施工合同的承包人。实际施工者，包括转承包人和违法分承包人，他们并不具备对建设工程价款的优先受偿资格。然而，需要特别指出的是，《建工司法解释（一）》中的第四十三条和第四十四条规定了实际施工人有权向工程项目的发包方要求支付工程款项，或者依据《民法典》第五百三十五条的规定，对发包方提起代位权诉讼。在此过程中，代位权的行使范围涵盖了债权及其相关从权利，而优先受偿权作为从权利之一，自然也应包含在代位权的适用范围内。承包人若将工程款项转给第三方并告知发包方，考虑到保障承包人债权迅速实现及合理维护其价值，依据《民法典》第五百四十七条的规定，应确认该工程款项的受让人对发包方拥有要求优先偿还工程款项的权利。

关于建设工程的款项优先偿还权界定，依据《建筑工程司法解释（一）》第四十条的规定，承包方在建设工程款项的优先偿还权中，涵盖的是直接成本，以及包含管理费用、盈利、规费、税费等在内的所有间接成本，然而这一范围并不包括建设工程款项的利息，以及因发包方违约所导致的违约金、赔偿金等额外费用。根据《建工司法解释（一）》第四十条第一款的规定，发包人在工程款中预先扣除的质量保证金，构成工程款的一部分。尽管这笔保证金是为了在质量保证期内若出现质量问题能迅速修复工程而预留的，但它仍属于优先受偿的范畴。至于承包方额外支付的质量保证金，因其并非工程款的一部分，故不具备优先受偿的资格。

关于建设工程价款的优先偿还权利的实施条件和具体方法，依据《建工司法解释（一）》第四十一条的规定，承包方需在一定的合理时间范围内行使其建设工程价款的优先偿还权利，然而，此期限最长不应超过18个月，自发包方应支付结算工程价款的那一天开始计算。至于发包方应支付结算工程价款的具体日期，则需依照《建工司法解释（一）》第二十七条的规定来确定。工程合同的效力通常不会对工程款的优先偿还权产生影响；即便房屋已进行预售合同网签，工程款的优先偿还权依然存在，承包人依然可以依法就工程折价或拍卖所得款项享有优先偿还权，除非法律或司法解释有特别规定；承包人在行使工程款优先偿还权时，无需以工程竣工交付为条件，无论工程是否完成，只要质量达标，承包人即可提出优先偿还的要求；依据《民法典》第八百零七条的规定，那些不宜折价或拍卖的工程通常包括：违法建筑、质量不合格且难以修复的建筑物，法律禁止抵押的不动产，非营利性法人的教育、医疗设施及其他公益设施，以及不宜单独折价拍卖的子项工程等。依据《民法典》第八百零七条之规定，承包方与发包方可协商决定对工程进行折价处理，亦有权向人民法院提出申请，要求依照法律程序对工程进行拍卖。至于建设工程的款项，将优先用于偿还由此产生的折价或拍卖所得的款项。承包人有权要求优先偿还工程款项，这一权利的实现途径包括启动诉讼程序或申请仲裁，亦或是直接向业主提出权利主张；若选择后者，承包人需承担提供证据的责任；而若通过诉讼途径来主张该权利，法院将依法作出判决并予以确认。

问题12：具体执行工程的人员有哪些种类？涉及具体执行工程人员的建筑工程施工合同争议案件，在司法实践中通常面临哪些典型的法律适用难题？

通常而言，实际施工人员涵盖了转包协议中的再承包者、违法分包协议中的次承包者，以及在外部依托关系中借用资质的单位或个人，这三种类型。所谓实际施工人员，即在这些违法情况中真正执行并完成了施工任务的单位或个人。实际施工方与发包方之间并无直接或名义上的合同联结，而实际施工方与那些与之签署转包、违法分包合同的承包方，或是借用资质的建筑施工企业之间，亦无劳动关系或劳务联结。至于施工企业内部的承包关系，以及通过合作、劳务分包、专业分包等途径参与施工活动的情形，则需根据具体状况来判定相应的法律关系。

在处理涉及实际施工人的建筑工程合同纠纷时，必须精确理解相关法律法规及司法解释的具体内容，同时坚持维护合法、公开的民事主体权益的司法理念。原则上，实际施工人享有的法律保护权益不应超越合法施工主体所拥有的权利界限。工程价款的结算问题，发包方与承包方之间达成的协议，对实际施工人员具有约束效力。然而，若各相关权利与义务主体间有明确的约定，或者该约定在性质上不适合应用于实际施工人员，或者实际施工人员能够提供证据证明发包方与承包方在结算过程中有意损害其利益，则上述协议不适用。实际施工方与对方在施工区域内的工程款结算仅对协议的双方有所限制，并不能对发包方产生约束作用。然而，若实际施工方能够提供证据证明此次结算是根据发包方与承包方签订的施工合同中关于工程款结算方式的条款所进行的，则不在此限。

《建工司法解释（一）》第四十三条明确指出，当实际施工人将转包人或违法分包人作为被告提起诉讼时，法院应依照法律规定予以接受审理。在实际情况中，若施工方以发包方为被告提出权益诉求，法院需将转包方或非法分包方列为本案第三人。一旦查清发包方未支付转包方或非法分包方工程款项的具体金额，便应判决发包方在未支付工程款项的范围内，对实际施工方承担相应的责任。本解释涵盖三方当事人的两个法律关联：首先是发包方与承包方之间的建筑工程施工合同联系；其次是承包方与实际施工方之间的转包或非法分包联系。按照原则，各方当事人应根据自己的法律联系，要求各自的债务方承担相应责任。为了维护农民工及建筑工人等相关群体的权益，该规定打破了合同相对性的限制，准许实际施工者要求工程款拖欠的承包方在相应款项范围内承担相应责任。若承包方已对承包方提起诉讼要求支付工程款，实际施工者可以在一审法庭辩论结束前提出申请，成为诉讼中的第三人。若实际施工者提出另案诉讼，要求承包方在未付工程款范围内承担责任，法院则不应予以受理。实际施工人员有权向发包方索要尚未支付的工程款项，同时也有权要求支付这些款项的利息。法院需调查清楚发包方欠承包方的工程款项以及承包方欠实际施工人员的工程款项。实际施工人员需对工程款项支付的条件达成、欠款的具体金额等事项提供证据；若发包方提出已支付部分工程款项或所欠款项与己无关等抗辩，则发包方需承担提供相应证据的责任。发包人并非与实际施工人签订合同的直接对手方，因此，在发包人未支付建设工程款项的范围内，其对实际施工人承担的支付义务属于补充性质的。一旦发包人向实际施工人支付了相应的工程款项，所有相关当事人之间的债权债务关系便会随之消除。

若存在层层转包或多次分包的情况，实际施工者无权向与其无合同关系的承包方、分包方等中间环节主体索要工程款项，除非是发包方已全额支付给承包方、分包方等。那些未实际参与施工的转承包方、转分包方等中间环节主体，不属于实际施工者，故无法超越合同相对性，向发包方提出权利主张。

万江镇律师?敬请于评论区发表高见，并对本文予以点赞及转发，以助广大读者把握法律与正义的界限。