债权人选择口头借贷而将自己置于不测之风险

对本案的争议事实“谁应该来举证”的题目，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干划定》（以下简称《证据划定》）第七条划定，“在法律没有详细划定，依本划定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和老实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 2006年7月，刘某到法庭起诉张某，要求其归还借款本金及利息共计5.5万元。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审讯职员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。原告应承担举证不力的法律后果，应判决驳回原告的诉讼哀求。另说明一点，这种纠纷的发生，多因口头借贷而产生，债权人选择口头借贷而将自己置于不测之风险，由债权人对自己的不谨严行为承担风险也非不当。本案被告承认曾经向原告借款5万元，但称已还，说明被告的真实意思并非是要承认原告的借款还存在的事实主张，而是为辩白该借款已经偿还，债务已经不存在的一种抗辩理由，被告的法庭陈述应属抗辩原告的主张，否认原告主张的借款仍存在这一主要事实，而不是对原告诉讼哀求的认可，不构成对债务自认。张某未提供证据。

2005年3月，张某向刘某借款5万用以投资办厂，商定一年后归还，每月支付利息。

　　自认，是指当事人对不利于自己的事实的承认。由于在口头借贷关系中，还款时通常不会留下还债的凭据，强行要求债务人承担证实责任，债务人客观上通常举证不能，如斯分配举证责任难谓适当。现在张某没有任何证据证实全部归还借款，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干划定》，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务确当事人承担举证责任。 ” 结合本案，被告的二次法庭陈述曾向原告借款5万元，但假如借款时没有书面凭据，还款时也难以要求债权人出具款项已偿还的凭据。《证据划定》划定了自认的原则，即当事人在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。所以应该判决张某归还借款本息5.5万。

　　另一种意见是驳回刘某的诉讼。

　　既然张某承认曾向刘某借款5万，张某的法庭陈述是属自认，原告已完成了举证义务，张某应该举证证实借款已全部归还，债务已经消失的事实。

　　本案的不合焦点是“借款5万元”是否还存在？涉及举证责任的分配题目。

   《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干划定》（以下简称《证据划定》）第七条划定，“在法律没有详细划定，依本划定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和老实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。因此，单凭被告对当初借款行为的认可即要求被告承担证实责任以证实借款确已付清，这种证实责任的分配并不妥当。

　　刘某诉称双方口头商定，未有书面借据，刘某提供证人证言，证明听张某说过借款办厂一事，对于是否归还，证人表示不甚清晰。原告应承担举证不力的法律后果，应判决驳回原告的诉讼哀求。 ” 

　　笔者以为应驳回刘某的诉讼。

　　笔者赞同第二种意见，理由是：

　　固然张某承认曾经借款5万，但是通盘否认至今仍旧欠款，因此张某实际未承认债务，原告并未完成举证责任，不足以证实债权现实的存在性。在第二次开庭时，张某又变更说当时出具借条给刘某，全部归还借款后，借条已经撕毁。

　　一种意见是判令张某归还向刘某的借款本息5.5万元。

　　本案在审理中，有两种不同意见：
[案情分析]

　　张某对借款五万元办厂一事并不否认，但在第一次开庭时，辩称本息已经全部归还。
。民事诉讼法第64条划定了“谁主张，谁举证”的原则，该法条的这一划定属一般性举证原则，在司法实践中应广泛实用的认定证据合用原则，不得任意改变扩大和缩小合用范围。 #p#分页标题#e#

　　1、举证责任仍旧在原告刘某。