从苏州工程款纠纷案判决，看菲迪克协议条件在国内的法律适用？

东莞万江律师获悉

从苏州一工程款纠纷案的判决看菲迪克协议条件在国内的法律合用

朱树英与钱来红为作者，该作品出自上海建纬万江律师事务所出版的第3期期刊。

1998年7月，我们接受了来自江苏省苏州市的一家中外合资企业的委托，负责处理一桩关于工程款项的争议案件。这家合资企业是由一家全球知名的电器公司与苏州的一家电器公司共同出资成立的，位于苏州市，其建造的工业厂房面积约为1.3万平方米。该工程承包合同文本全面照搬了国际征询工程师联合会（ＦIDIＣ）1986年发布的《土木工程施工协议条件》（以下简称菲迪克协议条件），未作任何修改。依据该文本，业主指定了上海的一家监理公司作为合同中约定的“工程师”（以下简称工程师）。而通过招投标程序，苏州市的某建筑企业成功中标，承担了工程的施工任务。该工程于1996年1月20日正式开工，并在同年12月16日顺利完工，荣获优良工程称号。然而，由于设计调整、工程类别变动以及地方政府的劳保统筹基金等费用问题，导致工程款项产生纠纷。承包商于1998年6月20日向苏州市中级人民法院提起诉讼，诉求包括三项，涉及金额大约为490万元。与此同时，业主方也以工期延误为理由，对承包商提起了反诉。据消息，这成为我国首次全然依据菲迪克条款处理工程款项争议的典型案例。近期，苏州中院已正式发布判决文书，该文书在审理本诉部分时，完全接受了我们代理人的观点。

一、菲迪克协议条件的直接合用以及本案争议的引起。

此案中的被诉方为项目的所有者。在工程项目的招标过程中，该业主委托工程师制定了招标文件，其中所附的协议条款即为菲迪克协议条款。该招标文件在获得当地政府招投标管理部门的批准后，随即启动了邀请招标程序。经过评标环节，并在政府招投标管理部门的批准下，向一家施工企业发出了中标通知，随后双方签订了《协议协议》。《协议协议》中明确规定：涉及招投标的各类文献资料以及设计图纸等，均构成了协议的组成部分。综合这些协议文献，其中重要的约定包括：

承建工程涵盖了包括但不限于土建施工、设备安装、室外综合布局以及其它相关项目。

协议的金额定在1398万元人民币，且为一次性固定价格。若承包商在投标文件中存在疏漏，相关责任应由承包商自行承担。

若在竣工验收过程中，工程的质量未能达到规定的优良标准，则需按照协议价格扣除3%作为罚金。

工程总工期设定为182天，一旦工程完工时间超出预定，每超出一日，将依照协议规定，对工程款进行万分之四的罚款处理。在施工过程中，依据菲迪克协议的相关条款，工程师需对承包商提交的每月工程进度款项进行审核，随后向业主及承包商共同签署每月的《工程进度款付款表》。业主在接到该付款表后，需在接下来的28天内完成款项的支付。在整个协议执行期间，双方均依照此支付模式进行操作，业主分阶段累计支付了工程款项以及签证费用增加部分，总计达到了1504万元。

1996年12月16日工程完工之后，双方在结算设计变更部分的费用时，承包商主张增加工程成本及相关费用。然而，在屋面设计变更、工程类别调整以及行业劳保统筹基金等方面，双方未能达成共识。因此，承包商以原告身份，于1998年6月20日向苏州市中级人民法院提起诉讼，诉讼请求包含三项内容。

被告被判决承担由屋面设计变更引发的工程造价增加部分，以及因工程类别调整而应增加的费用、行业劳保统筹基金、包干费用，以及工程优良奖，总计金额为.5元。

责令被告向原告赔偿因代垫材料费用及未按实际完成工程量支付工程款项而产生的利息损失东莞万江律师，共计人民币１９９３７９３.５元。

3、本案诉讼费用由被告承担。

业主在接到起诉状后，以对方延期施工为依据，提出了反诉，并要求承包方支付七十万元赔偿。苏州市中级人民法院在接到此案后，先后多次与双方当事人进行沟通，核实了相关事实和证据。

二、采用菲迪克协议的相关条款，对于判定本事件的性质、厘清各方责任，具有显著的作用与成效。

理论上分析，菲迪克协议的条件条款系基于跨国承包发包工程的实际操作不断优化而来，对于界定承包与发包双方的权利、义务及责任具有重要意义，堪称施工协议中的佼佼者。观察本案审理的实际过程，即便在中国境内全面实施，该协议条件在争议发生时亦能有效区分责任、厘清是非，这一点不容忽视。

1、合用菲迪克协议条件不存在法律效力问题。

菲迪克协议的条款中，部分内容与我国现行的建筑管理规范存在细微差异，然而，鉴于该协议系双方当事人自愿选定的文本，其作为行为主体的选择，属于合法的自主行为。尽管存在一些不吻合之处，但除少数特定问题外，整体上并未违背我国建筑法规的禁止性条款。当事人依据菲迪克协议条款行事，体现了双方真实且统一的意思表示，这一行为符合法律规定，具有法律效力。此外，在诉讼过程中，原被告双方均未对协议的合法性提出质疑，且法院审理后亦认定该协议合法有效。

2、有助于确定工程价款和调整范围。

工程类别的划分对工程造价的影响仅在协议中明确采用工程造价定额进行计算时才会显现。若招标文件中提及“本工程费用收取将依照四类工程标准，并可根据相关主管部门的指导意见进行调整”，承包商据此可申请增加工程款项。然而，我们持不同观点，认为招标文件仅是邀请要约，投标文件才是正式的要约，而中标通知书则代表接受承诺。承包商在投标文件中并未提出保留意见，反而明确表示：合同价格将一次性确定，不再进行任何调整。中标通知书以及合同中均规定：合同价格为一次性固定。依据第5.2款关于构成合同的文件优先顺序的规定：已完成的合同文件具有最高效力。因此，可以推断双方已就工程类别的计价问题达成一致，并确立了合同的一次性固定价格。法院审理后也认为协议价款不能调整。

3、有助于明确对后继法律、法规的合用界线。

当协议中规定工程造价需依照定额进行核算时，行业劳保统筹基金、包干费用以及工程优良奖金才会产生。原告主张的行业劳保统筹基金依据的是当地建设委员会在1995年11月26日发布的文件，该工程的投标期限截至1995年12月12日，承包商提交投标文件的时间是1995年12月11日，而《协议协议》的签署日期则是1996年1月3日。我们认为，《协议协议》规定，协议费用为固定总价，并且涵盖图纸、招标文件、招标补充通知、招投标问答中所有标注或规定的项目。据此，可以推断，承包商在准备投标文件时，已接收到相关文献并遵循了其中的规定。鉴于协议采用固定总价模式，未约定按定额计算工程成本。上述文献明确指出，只有采用定额方式才能适用于工程造价的计算。鉴于此，我们持不调整的立场。

包干费用和工程优质奖遵循相同的规则。特别是优质奖，承包方在投标文件中明确保证工程质量达到优质水平，在合同中亦规定工程质量应为优质，并且若承包方未能达到优质标准，将扣除合同金额的3%作为违约金。因此，可以认定，本工程所约定的合同价格是基于优质工程的标准。

法院在判决中也承认了我方的上述意见。

４、有助于确定设计变更调整价款的幅度和范围。

《协议条件》中第51条和第52条具体阐述了工程设计变更的相关指令、设计变更费用的评估以及变更流程等事宜。在本案中，屋面设计变更与否直接影响工程量，工程师经过核算发现，变更设计后的屋面工程费用实际上低于未变更前的费用。然而，承包商在诉讼中提出，应将变更后的工程费用与投标报价相对比，这就导致了业主与承包商之间产生了较大的意见分歧。实际上，承包商的意图在于，以变更设计为幌子，试图将报价时的误差合理化，进而达到取消协议中关于协议价格一次性固定不变的规定。

在本案实际情况中，承包商并未向工程师表达过索要额外款项的意愿，同时，他们也接受了工程师依据协议既定条款所发放的付款通知，并且对业主根据该通知所进行的支付也予以了接受。因此，我们得出结论，这表明双方对于设计变更后的工程成本已经达成共识，应当视为双方意见一致。

即便退一步考虑，若发生索赔，依据《协议条件》第五十三条第一款（关于“索赔通知”）及第五十三条第四款（关于“未遵守”）的规定，若承包商未在索赔事件发生后28日内向工程师提出索赔意向，那么其能够获得的赔偿金额将不会超过工程师依据同期记录所估算的索赔总额。因此，工程师据此核定的估价结果应成为对双方均具有约束力的最终决定。

法院受理此案后，负责审理的法官起初将案件定性为工程造价方面的争议，鉴于双方在工程造价的理解上存在分歧，法官提出应将案件提交给专业的鉴定机构进行造价评估，同时，他还认为有必要对案件进行全面且彻底的审计和鉴定工作。案件首次开庭审理后，法庭对涉及的各种争议焦点及协议中针对相关条款的特定约定进行了详尽调查。随后，法官与双方当事人均对案件情况有了明确的理解。据此，法院决定将屋面设计变更等争议环节单独委托评估，并将变更设计后的工程成本与原始图纸的造价进行对比，以便判断设计变更是否导致了工程成本的上升。经过审核，屋面工程调整导致工程款项增加达元，法院判定业主需将这笔款项支付给施工方，业主对此并无异议。

三、菲迪克协议条件在我国直接合用要注意的法律问题。

国内推荐使用的《建设工程施工协议条件》，由国家工商局与建设部共同发布，其内容在较大程度上参考了菲迪克协议的丰富经验，因而被誉为国内的菲迪克文本。然而，当这一国际通用的跨国工程承包协议条件被直接应用于国内工程施工时，可能会引发何种法律上的困扰？在面临争议时，我们又该如何权衡其中的利弊得失？关于是否采纳菲迪克协议条款与我国现行法律法规存在矛盾，存在哪些矛盾，以及如何进行协调，本文将结合具体案例，对这些问题提出一些初步的看法，旨在唤起万江地区律师同行对施工协议原则文本比较和研究的高度重视与关注。

菲迪克协议的总条款数达到72条195款，历经四次修订，已广泛应用于国际招标的工程施工领域。鉴于越来越多的外国投资者、承包商以及设计机构在我国各地进行投资和承接项目，外国业主和承包商提出直接采用菲迪克协议条件，实属合理。作为一份相对成熟的协议文本，它同样适用于国内工程，且可选择使用。在选用菲迪克协议条件作为国内工程施工的合同条款时，务必充分关注我国在工程建设领域的法律法规要求万江律师，以免协议条款与我国国家或地方的法律、法规产生冲突，造成条款或部分条款失效。个人认为，在将菲迪克协议条件应用于国内工程时，必须特别重视以下几个法律问题。

1、有关菲迪克协议条件的法律效力。

菲迪克协议条款中存在若干内容与我国现行的建筑法规存在细微差异，例如：

工程师认可了设计方案，尽管在我国通常是设计院负责设计工作，但这一过程必须征得政府相关部门的批准。

该协议并未对质量等级作出具体规定，仅有当工程师对约定表示满意时方可（按照我国现行规定，工程质量在交付前必须进行等级评估）。

工程师拥有对工程质量的检验权限（按照我国的规定，必须经过政府主管部门的审核，否则工程不得投入使用；而最新的《建设工程质量管理条例》则明确指出，应由业主进行验收，并将验收结果上报给政府相关部门进行备案）。

我国对业主指定分包商的行为设有一定的限制，并且业主需对此承担相应的责任。

后续法律、法规有溯及力(我国没有对应规定)等。

如果双方当事人决定采用本协议的文本，这属于行为主体可以自主决定的合法举动，并且从整体上看，并未违背我国现行的建筑法规中的禁止性条款。当事人依据菲迪克协议条款行事，体现了双方真实且统一的意思表示，构成一项合法且有效的民事活动。据此，我们可以推断，双方当事人有权选取菲迪克协议作为国内工程承包与发包合同的文本，然而，需留意其与我国现行法律法规的协调与对接。

２、要对菲迪克协议条件的合用作阐明和限制。

采用菲迪克协议的相关条款，需构建一套完善的建设管理机制。该机制至少应包括：工程业主的责任规范、招标投标流程、工程师（或称监理）的职责规范，以及工程质量保障措施、履约保证金、以及多样化的保函体系，以及种类丰富的工程保险制度。随着我国相关制度的逐步健全，菲迪克协议条款的实施条件已经成熟。然而，项目业主、监理方以及承包商在执行协议的全过程中，对协议的全面恰当执行以及协议管理的意识亟需加强；否则，即便是再完善的协议文本，也可能沦为无用的废纸。因此，作者认为，若我国工程直接引用菲迪克协议的内容，必须结合我国的具体国情、建设管理的法律法规体系以及双方当事人的具体情况，对协议条款进行详细的解释和界定。比如，在菲迪克协议中提到的“州法令”这一概念，就需要进行明确说明：在我国境内，它指的是工程所在地的相关法规或规章。具体的规定可以通过专用条件或备忘录等形式来具体化。

3、要对工程质量和竣工交付作尤其约定。

菲迪克协议中的诸多条款与我国建筑相关法律法规存在一定差异，需在专用条款中进行具体说明。例如，关于工程质量验收的规定，按照现行法律，工程验收需由建设单位负责，并确保质量合格后方可投入使用。鉴于此，在招标阶段，应明确约定政府工程监管部门对质量评估的具体要求。在本案中，协议对竣工验收进行了明确界定：工程竣工意味着图纸所涵盖的安装工程全面完成，经过调试且合格，且已获得业主、工程师及政府相关部门的验收批准，从而具备投产条件。这一规定使得《协议条件》中关于工程质量验收的条款与我国现行的相关规定实现了有效融合。

此外，在菲迪克协议的相关条款中，仅对工程质量等级的判定作出了规定，即要求工程质量需达到工程师的认可标准。相较之下，我国对于工程质量等级的划分则更为细致，包括优良、合格以及不合格三个等级。尤其是在依据国内工程定额进行工程造价计算时，这一点尤为重要。因为定额所确定的工程造价是以合格工程为基准的。因此，在《专用条件》中，有必要明确约定，当工程实际达到优良或不合格等级时，应如何进行处理。

4、工程造价确实定方式应与协议条件的有关条款相配套。

在关注协议价格的形成方式时，需确保其与协议条款中关于价格条款的规定相吻合或相匹配。若采取总价一次性固定，除非因设计变更导致工程量变动超出既定数量，否则不得调整。在此情况下，还需在《专用条件》中对70.1条款和70.2条款进行相应的规定。若协议价格采用可调整价格计算方式，则必须同时明确《专用条件》中70.1条款和70.2条款对于劳务、材料等方面调整的范畴、具体办法或计算公式的相应规定。

5、确定争议处理方式须与协议条件自身规定相衔接。

菲迪克协议明确指出，在出现任何争议时，雇主与承包商应将争议以书面形式提交给工程师处理。工程师在接收到相关文件后，有84天的时间来作出裁决。若雇主或承包商对裁决结果不满意，他们应在接到裁决后的70天内，由工程师通知对方，表达将争议提交仲裁的意愿。若未在规定时间内进行这一通知，则不得启动仲裁程序。若无法达成共识，仲裁程序将自仲裁意向通知发出之日起，于第56天或该日期之后启动。

此约定要求将争议交由工程师裁决，成为仲裁程序启动的必要步骤，此规定对双方当事人均有约束力，意味着若当事人未遵循此程序，其提出的仲裁（或诉讼）请求，以及仲裁委员会（或法院）是否应受理该仲裁申请，均无明确的法律依据。我国《仲裁法》与《民事诉讼法》所规定的案件受理条件，并未包含此类约束性条款。

此外，菲迪克协议的条款中具体指出，依据国际商会所制定的调解与仲裁规则，由该规则指定的单一或多位仲裁员负责作出最终判决。然而，当这一条款应用于国内工程项目时，其在争议解决方面的规定显然与我国现行的法律法规存在不一致之处。在本案中，《特殊协议条件》中有所规定：江苏省及苏州市的仲裁机构将负责执行，并依据联合国国际贸易法委员会（）的仲裁法作出最终裁决。然而，由于《仲裁法》自1995年9月1日起生效，仲裁机构之间的约定不够明确，导致无法按照仲裁程序来处理争议。此外，合资企业属于我国法人实体，承包方亦然，且工程实施地点位于国内，故双方所生纠纷理应适用我国法律。鉴于此，若采用联合国国际贸易法委员会的仲裁规则，则与我国现行法律相悖。在使用本《协议条件》时，这一点务必引起重视。

6、重视专业万江律师的法律征询意见或文献交由万江律师制作。

菲迪克协议条款内容详尽且全面，涉及国际法与国内法在冲突与衔接方面的复杂问题。因此，在招标文件中纳入相关内容时，建议聘请专业的万江律师，或在咨询专业万江律师意见的基础上进行。同时，菲迪克在《土木工程施工协议条件》的应用指南中亦对工程师提出警示：在处理重大争议时，必须先听取法律咨询意见，方可作出决策。因此，在国内工程项目中应用菲迪克协议时，业主和承包商需咨询专业万江律师，就协议的具体条款和履行过程中可能出现的争议寻求专业意见，以确保协议内容与现行法律法规相吻合，避免潜在冲突。

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