最高人民法院：建设工程招投标核心裁判观点（二），公开公平公正原则解读

东莞万江律师获悉

最高人民法院

关于建设工程招投标的核心裁判观点（二）

《民法典》第七百九十条 明确规定，建设工程的招标投标过程必须严格按照相关法律法规执行，确保其公开性、公平性和公正性。

四、招标投标活动应当遵循公开、公平和公正的原则

公开性涵盖信息公开与程序公开两个方面。信息公开要求招标方需借助新闻媒体或其他适宜途径公布建设工程的招标信息，同时在公开的招标文件中详细列出招标工程的核心技术需求以及投标者所需满足的资格条件等，确保所有具备资格的承包商均有机会参与到投标的竞争中。程序公开意味着招标投标过程中的所有流程和时间点，诸如获取招标文件的具体时间与地点、投标截止日期、开标的具体时间和地点，以及评标和定标的具体标准和方式，均需保持公开和透明，以便接受各方的监督，有效避免“暗箱操作”。公平原则要求招标方对每一位投标人一视同仁，而投标方亦应通过合法途径参与竞争，严禁采取向招标方或其工作人员行贿、提供回扣等非法竞争手段。招标方在执行招标活动时，必须严格遵守公开发布的招标文件及既定程序，对评标和定标环节依照既定标准进行，确保公平公正，不得偏袒一方，不得实施不平等的待遇。

五、必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效

关于法律要求必须招标的工程建设项目，前文已有详细说明，此处不再赘述。根据《招标投标法》第50条、第52条、第53条、第54条、第55条、第57条的规定，中标无效的情形主要包括以下六种：

招标代理机构若触犯法律，擅自披露那些应当保密的、涉及招标投标活动的信息与文件，亦或是与招标方、投标方勾结，共同侵害国家利益、社会公众利益，以及他方的合法权益。

对于依法必须招标的项目，若招标人将已获取招标文件的潜在投标者的姓名、数量等信息泄露给他人，或透露可能影响公平竞争的其他招标投标情况，亦或是泄露了标底，均属违法行为。

投标人若相互勾结进行投标，或者与招标方联手投标，且通过向招标方或评标委员会成员行贿的方式企图赢得合同。

投标人若冒用他人名义参与投标，或采取其他欺诈手段，企图骗取中标资格。

对于依法必须招标的项目，若招标人与投标人就投标价格、投标方案等核心内容展开商谈，则属违规行为。

招标人若在评标委员会依法推选的中标候选人之外另行选定中标者，或者当所有投标均被评标委员会否决后自行决定中标者，此类依法必须招标的项目，若未进行招标或中标结果无效，这些建设工程施工合同因违反了法律的强制效力性规定，扰乱了招标投标市场的正常秩序，依法应被认定为无效。

《建设工程施工合同司法解释》第一条规定明确，若建设工程本应招标却未进行招标，或中标结果无效，则该施工合同将自动失效。合同一旦无效，涉事方不仅需依照法律规定承担因合同无效带来的民事法律责任，还需承担相应的行政法律责任。若行为构成刑事犯罪，相关责任人员还将被追究刑事责任。

六、一旦中标通知书被发放，若其中一方当事人未与另一方当事人正式签署书面形式的建设工程合同，则必须依照法律规定承担相应的法律责任。

《招标投标法》的第四十六条第一款明确指出，自中标通知书发放之始，招标方与中标方需在三十天之内，依照招标文件及中标方的投标文件内容，签署一份正式的书面合同。根据上述分析，招标活动、投标行为以及中标结果的确定，在法律层面分别对应着邀请要约、提出要约以及接受承诺这三个不同的法律概念。那么，《招标投标法》第四十六条第一款所规定的书面合同的签订，与招标投标活动以及中标确定的行为，它们之间到底存在着怎样的关联呢？根据合同成立的一般原理，合同双方“达成一致意愿”即双方对合同条款达成共识，形成共识，从而合同得以确立。

《民法典》第四八三章节明确指出，一旦承诺产生效力，合同便告成立，但若法律有特殊规定或双方有不同约定，则不在此列。第四八四章节进一步规定，以通知形式达成的承诺，其生效时间应参照《民法典》第一百三十七条的相关条款。而对于无需通知的承诺，其生效点则取决于交易习惯或要约的具体要求，在作出承诺行为时即算生效。基于此前的对招标投标法律属性的分析，当中标通知书送达至投标方，建设工程的施工合同似乎便已确立。那么，对于《招标投标法》第四十六条第一款中提到的“签订书面合同”，其具体含义又该如何解读呢？

对此，理论界、实务界主要有两种理解。

【第一种观点】，一旦中标通知书送达至投标人手中，招标投标过程即告结束，此时建设工程合同便正式确立。

《招标投标法》第四十六条第一款所提及的“签订书面合同”，是对合同条款的补充与细化和完善。其依据在于：采用招标投标程序所确立的建设工程合同，其招投标文件构成了合同订立的核心依据，亦成为合同内容的一部分。因此，双方当事人后续签署的书面合同以及相关合同文件的核心内容，必须与招投标文件保持一致。然而，这并不意味着当事人在完成招标投标后不能通过签署合同及其他相关文件，对招标投标内容进行进一步的详化和补充。实际上，从招标投标到合同正式签署是一个连续的过程，而在招标投标文件中未考虑到的细节，完全可能在合同签订阶段被提出讨论。鉴于工程建设的特性，在合同订立环节，各方应依据招标投标文件所列关键内容，对施工安排、技术革新、安全管理与质量控制、纠纷解决机制等业务与技术相关事宜进行详尽阐述和优化。只要双方真实意愿表达一致，达成共识，且不违反国家法律法规的强制性条款，其行为在法律层面亦属有效。

《招标投标法》第46条第1款中提及的“书面合同”，旨在适应建设工程备案制度的需求，同时确保合同双方在办理相关手续时的便利性，且此规定并不对建设工程合同的成立时间造成影响。

《招标投标法》第46条第1款明文规定，所谓“订立书面合同”实际上是指建设工程的本约合同。一旦中标通知书送达中标者，招标投标过程便告结束，此时，招标人与投标人之间便形成了预约合同。此预约合同对双方当事人均具有法律约束力。根据该条款的规定，双方当事人必须依照招标文件和中标者的投标文件来签订书面合同，且不得再另行签订任何与合同实质性内容相违背的其他协议。原因是：《合同法》第三十二条第一款明确指出：“若合同以书面形式签订，合同自双方当事人签署或盖章之日起正式生效。”同时，《招标投标法》在1999年8月30日得以颁布实施，而《合同法》则在此之前，即1999年3月15日，已由全国人民代表大会通过并对外公布。依据《合同法》及《招标投标法》的相关条文，在《招标投标法》第46条第1款中提到的“书面合同”，实际上是指《合同法》第32条所定义的“合同书”。尽管《招标投标法》的生效时间比《合同法》晚三个月，但在《招标投标法》的制定与批准过程中，其制定者与通过者不可能未考虑到该法与《合同法》之间的协调与对接。因此，《招标投标法》第四十六条第一款关于“签订书面合同”的条款，并未故意违反《合同法》中关于合同签订与生效的相关制度。此外，自1991年始至2017年间，住房和城乡建设部联合原国家工商行政管理总局先后颁布了四次《建设工程施工合同（示范文本）》，旨在引导建设工程施工合同的双方当事人在招标投标环节结束后，签署正式的书面建设工程施工合同。这一举措充分表明，建设工程施工合同在行业惯例中普遍以“合同书”的形式存在。自然，若《招标投标法》未来修订，规定招标人的中标通知书在合理期限内送达投标人即视为建设工程施工合同生效，那么情况将有所不同。在这种情况下，相关行政管理部门无需再公布建设工程施工合同的示范文本，而是应当发布招标文件、投标文件以及中标通知书的示范文本。据此推断，建设工程的承包合同需依照《合同法》第三十二条的规定执行，合同自双方签字或盖章之日起正式生效；同时，中标通知书送达至投标人，标志着招标投标过程圆满结束，此时，当事人之间的预约合同亦告成立。

这两种观点，从不同的立场来看，均具有一定的合理性。然而，关于这一问题，现阶段尚缺乏清晰的法律条文予以规范。

无论如何解读，一旦招标方发布中标确认函，若任一方未与另一方达成合同协议，就必须依照法律规定，承担相应的法律后果，这涉及两个主要方面：

首先，《招标投标法》第59条明确了相关责任。该条款指出，若招标人或中标人未依照招标文件及投标文件内容签订合同，或双方签订的协议与合同实质内容相悖，将责令其进行改正；同时，可对中标项目金额实施千分之五至千分之十的罚款。

二是涉及民事责任问题。若招标方在发放中标通知书后未与得标者达成合同，需退还投标保证金并赔偿得标者的其他实际损失；若得标方未与招标方签订合同，则需对招标方因重新招标而遭受的实际损失承担相应责任；若双方就中标通知书发出后，一方未与另一方签订书面合同的责任有明确约定，则应依照约定依法进行处理。

《中标通知书》并非双方备案的合同文件，若后续签订的施工合同在价格形式上与《中标通知书》所载内容存在差异，则不应按照《中标通知书》的规定执行。

【裁判要旨】：

最高法指出，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确，若当事人针对同一工程项目签订的新合同与已备案的中标合同在实质内容上存在差异，则结算工程款应依据已备案的中标合同进行。本规定涉及发包方与承包方在针对同一工程项目签署的两份合同，一份为中标合同，另一份则在实质内容上与中标合同存在差异，旨在明确在结算工程款项时，应以哪一份合同为准。

【案例文号】：（2020）最高法民终80号

招投标程序中标人公布之后，合同尚未正式确立。只有当中标通知书被发出，承诺才算真正成立，招投标过程才算彻底结束，此时，双方依据招投标所形成的合同才会正式生效。

【裁判要旨】：

最高法判定，该工程项目属强制招投标范畴，新一公司承认其接手哈尔滨铁路局的债权债务，并全权承担建设单位的各项权益与责任，因此，本案中招投标相关的法律后果理应由新一公司负责。依据招投标法第四十五条的规定，中标人选定后，招标方需向中标方发放中标通知，并同步告知所有未中标的投标方中标结果。中标通知书对招标方及得标者均产生法定约束力……依据第四十六条第一款之规定，招标方与得标者需在中标通知书发布后三十日内，依据招标文件及得标者的投标文件，签署正式的书面合同。滑模公司提交投标视为发出要约，交易中心发放中标通知即作出承诺。依据合同法第二十六条“承诺通知送达要约人即生效”及第二十五条“承诺生效时合同即成立”的规定，唯有当交易中心向滑模公司发出的中标通知送达滑模公司，招投标过程方才彻底完成，由此产生的合同方才正式成立。在本案中，交易中心并未向滑模公司发送中标通知，故双方未能就此事达成一致意见。基于滑模公司投标报价的合同并未生效，也无法作为判断双方权利与义务的依据。

【案例文号】：（2017）最高法民再51号

在招投标活动启动之前，双方进行了深入的协商，并就合作事宜达成了初步共识，签署了相应的协议文件。然而，该协议并未对投标的具体方案进行详细规定，也未明确标注项目的开工日期。此外，合同条款中存在诸多模糊不清的条款，导致无法确认双方是否已就实质性问题进行了充分讨论。——新疆华诚安居房地产开发有限公司与中国铁建大桥工程局集团有限公司就建设工程施工合同产生了纠纷。

【裁判要旨】：

最高法院指出，在招投标活动启动之前，双方已就合作事宜展开协商，并就合作意愿达成了共识，最终签署了《建筑施工合作框架协议书》。协议文本中未对投标计划等相关事宜作出规定，也未明确项目启动的具体日期，合同条款中包含诸多不明确的条款。例如，在施工范围方面，双方商定“具体的规划指标和建设标准应以政府部门最终批准的文件为准”；至于合同的总预算，双方同意“项目的建筑总预算大约为人民币三亿元”，具体的预算数额需待规划文件和设计方案确定后，双方再行商定。《建筑施工合作框架协议书》签署完毕，双方严格依照《招标投标法》的相关条款，完成了招投标的必要程序。经查，并无任何证据表明该涉案工程在招投标阶段存在任何违法或违规行为，这些行为可能对合同的有效性产生不利影响。一审判决认定《建设工程施工合同》合法且有效，该判决合理无误，本院予以确认并保持原判。

【案例文号】：（2019）最高法民终347号

《总承包合同》与《补充合同》均未依照法定招标投标流程执行，因此判定为无效合同——涉及民丰县昂立光伏科技有限公司与正信光电科技股份有限公司之间的建设工程施工合同纠纷。

【裁判要旨】：

合同因未依照法定招标投标流程而判定为无效。依据《招标投标法》第三条第一款及《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条的规定，本案件中的《总承包合同》与《补充合同》均未按照法律规定进行招标投标，故判定这两份合同违反了法律和行政法规的强制要求，因此被认定为无效。

【案例文号】：（2020）最高法民申4661号

在合同中标无效的情况下，不会出现对合同核心条款的违背现象。

【裁判要旨】：

最高法判定，涉案建筑项目不在强制招标的范畴之内。尽管如此，鉴于甲企业依照《招标投标法》的相关条款选择了邀请招标的形式，因此，其招投标过程仍需遵循该法律的相关规定。甲公司因违反《中华人民共和国招标投标法》第十七条中有关“采用邀请招标时，需向三个或以上具备承担招标项目能力和良好资信的特定法人或其他组织发出投标邀请书”的规定，导致四份《备案合同》与《施工合同》均失去效力。

《施工合同》与中标合同在实质上存在重大差异，违背了《建设工程司法解释》第二十一条的规定，即若双方就同一项目另签施工合同，且该合同与已备案的中标合同在关键内容上不一致，则结算工程款应以备案的中标合同为准。因此，该《施工合同》不适宜作为工程结算的依据。本法院认为，这四份《备案合同》以及《施工合同》均不具备法律效力，因此，并不存在违背中标合同核心条款的情形。

【案例文号】：（2020）最高法民终744号

针对那些必须进行招标的工程建设项目，双方达成一致，决定对原有的合同条款进行必要的调整。在此过程中，双方均无意通过协议来规避相关法律及行政法规的强制性规定。基于此，法院有权将协议内容作为判断双方权利与义务关系的依据。

【裁判要旨】：

最高法指出，依据《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》自2018年6月起实施的相关规定，涉案工程属于商品房住宅类项目，故不属于必须进行招标的工程范畴。《补充协议》中明确指出，由于乙公司的责任，涉案工程未能按计划启动，双方协商一致，决定对原合同条款进行相应调整，从而促成了这份《补充协议》的诞生。乙公司并未有意通过《补充协议》来绕过法律或行政法规的强制条款。在一审中，法院将《补充协议》作为判定双方权利与义务的依据，做法并无不妥。

【案例文号】：（2020）最高法民终903号

在正式签署中标合同的前期，双方当事人已先行达成协议。通过合同的时间节点和具体内容，可以证实，在招投标阶段之前，投标方与招标方已就实质性问题进行了深入沟通，这一沟通对中标结果产生了重要影响——涉及东莞市力大置业投资有限公司与凯里市人民政府等主体之间的建设工程施工合同争议。

【裁判要旨】：

最高法指出，麻江县政府与力大企业于2011年12月7日达成《麻江县城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪段建设项目建设-移交（BT）合同》，并在2012年3月22日签署了补充条款，对双方在投资建设该公路项目中的权利与责任进行了界定。同年4月，麻江县政府公开发布了招标信息。力大公司在2012年5月29日提交了投标文件。随后，麻江县人民政府在2012年6月2日发布了中标通知，紧接着在第二天，双方依据中标结果签署了《麻江县城至白秧坪公路（K5+000.000至K10+927.584第二标段）道路工程项目建设-移交（BT）合同书》。该合同的内容与之前双方签订的合同以及补充协议的主要内容保持一致。在正式签署中标合同的基础上，双方于2012年6月5日另行订立了补充合同，进一步阐明中标合同与先前签订的合同相互补充，若出现不一致之处，应以最初签订的合同文本及补充协议为准。这一系列协议的签署时间与具体内容充分表明，在招投标活动开展之前，双方已就实质性问题进行了深入洽谈，且这些洽谈对中标结果产生了直接影响。

【案例文号】：（2019）最高法民终205号

在签订中标合同的前期，双方已在框架协议中对涉案工程的具体内容、建设方案、总投资金额、支付方式、融资额度及其利息、违约责任等方面达成一致。这一过程构成了招标阶段实质性谈判的一部分，并对最终的中标结果产生了影响，因此判定中标结果无效。——长沙市市政工程有限责任公司与湖南省株洲市醴陵市人民政府等建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

最高法指出，该争议工程坐落于湖南省醴陵市长庆示范区，其具体规划指标由当地政府负责制定，内容涵盖经政府批准的道路等施工项目；此项目系依照法律规定必须进行招投标的，且关乎公共利益的重大基础设施工程。2012年9月14日的会议记录显示，醴陵市政府已委托新城公司通过公开招标程序来选定相关工程的建设单位；紧接着，在三天后的时间里，醴陵市政府便与长沙市政公司达成了《框架协议》；到了同年10月31日，长沙市政公司向相关项目提交了投标材料；随后在11月6日，新城公司与招标代理机构一同向长沙市政公司发放了《中标通知书》。随后，新城公司受醴陵市政府委托，对《框架协议》中涉及的项目开展了招投标工作。2013年7月8日，新城公司及招标代理机构向长沙市政公司正式发送了《中标通知书》；2014年9月2日，双方正式签署了《道路工程施工合同》；2015年11月2日，新城公司与长沙市政公司又签订了《补充协议》。与《道路工程施工合同》和《补充协议》的条款相对照，《框架协议》对涉及工程的具体内容、项目的建设方式、总投资的金额、支付款项的具体方式、融资的金额及其利息、违约行为的责任等方面均作出了具体规定。据此，一审法院认定醴陵市政府、新城公司、长沙市政公司在项目招标前已进行实质性谈判，且此行为对中标结果产生了影响，因此判定中标结果无效。同时，《框架协议》、《道路工程施工合同》以及《补充协议》这三份合同也被认定为无效。这一处理意见基于充分的事实依据和法律依据，本院予以确认。

【案例文号】：（2019）最高法民终1459号

若当事人针对同一建设项目签订的施工合同与已备案的中标合同在实质条款上存在差异，则结算工程款项应依据中标合同进行，前提是中标合同必须合法且有效；反之，那些无效的备案合同并不自动享有相较于其他无效合同更优先参照适用的权利。

【裁判要旨】：

《建设工程施工合同司法解释》第二章节明确指出，即便施工合同本身无效，只要工程经过竣工验收并达到合格标准，若承包方提出按照合同条款要求支付工程款项的请求，该请求理应得到法律上的支持。《建设工程施工合同司法解释》第二十一条明确指出，若当事人针对同一工程项目签订的施工合同与已备案的中标合同在核心条款上存在差异，则应将备案的中标合同作为确定工程结算款项的依据。在本案中，尽管该合同已经经历了招投标流程并在建设主管机关进行了备案，但由于违反了法律法规的强制性条款，导致该《备案合同》无效。同时，这也不构成适用《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定的条件。此外，也不存在比因规避招投标制度、违背备案中标合同实质内容的《补充协议》更具优先适用效力的情形。

【案例文号】：（2017）最高法民终175号

在当事人针对同一项建筑工程签署了两份版本各异的合同文本后，若出现纠纷，则应依据已备案的中标合同来确定工程款项的结算标准，而非将存档的合同文本作为结算依据——此案例涉及西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司之间的建设工程施工合同纠纷。

【裁判要旨】：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，若当事人针对同一工程签订的新合同与已备案的中标合同在实质内容上存在差异，则应将备案的中标合同作为确定工程结算款项的依据。该条款明确指出，若在相同的建设工程项目中，双方当事人签署了两个版本内容不同的合同，一旦产生纠纷，应将已备案的中标合同作为计算工程款项的基准，而非依据存档的合同文本进行结算。

【案例文号】：（2007）民一终字第74号

万江镇律师?敬请于评论区发表高见，并对本文予以点赞及转发，以助广大读者把握法律与正义的界限。