江苏省常熟市检察院：明晰行政行为违法性判断标准，规范履职与公益诉讼

东莞万江律师获悉

江苏省常熟市人民检察院

行政机关实施的行政行为若存在违法情形，在可诉性的四个要素中，通常被归纳为行政违法行为。根据《人民检察院公益诉讼办案规则》，此类违法行为有几种不同的表述方式，包括但不限于违法行使职权、不作为以及未依法履行职责。实际上，行政违法行为可以视作未依法履行职责的一种表现，它具体表现为违法行使职权或是不作为两种不同形式。确立行政违法行为的判定准则，有利于对行政机构执行职责进行规范，并确保公益诉讼的准确性与规范性。

建立标准的前提在于对行政违法行为进行分类，具体而言，要明确区分是因违法行使职权还是因不履行职责。对于涉及违法行使职权的行政行为，其违法与否的认定需通过合法性及公益性的双重审查。合法性审查涉及对行政行为是否构成违法行使职权的判定，需从事实和法律适用两个角度进行剖析；而公益性审查则是对违法行使职权所引发的公共利益损害后果的评估，需关注其公共性、客观性和因果性。至于不作为类行政行为的违法性判断，需从职责来源、履职可能性和尽责标准等三个方面逐步分析。在判断履职尽责标准时，同样采用合法性和公益性的审查方法。对于“不作为”的表现形式，合法性审查需着重分析；而两种行政行为的公益性审查方法则保持一致。

一、违法行使职权的判断标准

对是否违法行使职权的认定，必须对实际情况以及法律的具体应用进行详尽的审查。

行政行为的依据，首要考量的是违法性的判断。这些基础事实，就好比植物的根系、建筑的地基，构成了实施行政行为的基础。对事实的准确性进行评估，需对比案件中的证据所能证实的事实与行政行为决策时所依据的事实是否相符，进而通过运用司法机关的证据审查准则，结合逻辑推演、经验法则等证据应用技巧，来判定现有证据是否充分以证实行政机关所认定的具体事实和情节。在案件事实的认定阶段，必须对证据的合法性、客观性和相关性进行严格审查，确保在案证据符合这三项基本特征。如果依据的证据不符合这些特征，那么在依法剔除这些证据之后，还需重新评估剩余证据与案件事实之间的证明联系。若依据的事实存在错误，那么据此作出的行政行为也将是错误的，这属于违法行使职权的范畴。

法律适用的内涵涉及两个层面，即实体法的实施和程序法的实施。若其中任何一个层面出现违规，便构成法律适用上的失误。实体法的实施要求在事实清楚的基础上，评估行政行为是否拥有实体法的支持，以及所引用的法律条文是否恰当。缺少实体法依据或对实体法的错误应用，均被视为法律适用上的错误。在程序法的运用上，需关注是否执行了告知义务、陈述与申辩的听取、听证等程序性要求，同时也要评估程序对实质内容的影响。对于一般流程中存在的问题，若未产生实质性影响，可将其视为程序上的小瑕疵。对于此类瑕疵的监管，需考虑监管的实际效果，并谨慎判断程序是否违法。程序违法被视为法律适用上的错误。由于实体法或程序法的不当应用，引发的适用法律错误，即构成对职权的违法行使。

事实认定和法律适用上的错误构成合法性审查的依据，而判断行政行为是否违法东莞万江律师，则需要结合公益性的审查，进行综合的认定。

二、不作为的判断标准

在评估不作为类行政行为的违法性时，必须逐步深入地分析三个关键层面：首先是法定职责的来源，其次是客观上能否履行职责的可能性，最后是履行职责所应达到的标准。

首先需明确法定职责的出处，若缺乏法定职责，便无法对不作为类行政行为的违法性进行评估。行政机关的法定职责来源十分多样，我们可以从法律法规和三定方案这两个方面进行综合判断。宪法、法律、行政法规、地方性法规以及部门规章和地方政府规章，还有部分国际条约和协定、司法解释、行政规范性文件以及授权立法所明确规定的职责，这些内容共同构筑了行政机关履行职责的法律基石，并确立了行政机关职责的整体框架和基本准则。编制部门依据“三定”方案，即明确职能、机构设置、编制规模，对行政机关的核心职责、主要职能、工作内容和职责范围进行了界定，同时规定了与其他机关的协调机制，旨在确保交叉职责清晰、杜绝推诿现象，并确立了具体的操作准则。法律规范构成了基石，“三定方案”在法律规范的总体框架下对行政机构的职责进行了细化，且能根据实际情况进行灵活的调整，这两者之间关系紧密，相辅相成，共同保障了行政机构职权的清晰和运作的高效，并共同形成了对行政机构履职进行监督的依据。

客观上能否履行职责是判定不作为类行政行为违法性的第二个关键因素；若缺乏这种客观的履职可能性，该类不作为行为便不具备违法性。在评估这种可能性时，需综合考虑行政机关的权力分配、工作周期、经济压力、外部压力、技术限制以及责任归属等方面的法律和事实依据，进行全面而细致的评估。对履职可能性的评估不应仅限于从法律角度判断行政机关是否有法律授权，还需全面考虑法律所赋予的行政手段和措施在具体情境下是否具备足够的资源支持以实施，同时还要评估这些措施实施后能否达成行政目标或公益保护目标，并排除诸如不可抗力事件、上级政策临时变动等外部因素的影响。若行政机构已竭尽所有合法途径，而公共利益依旧未得到有效保障，那么它便丧失了履行职责的可能性，以及应负的责任，从客观角度而言，这样的机构不具备被监督的价值；否则，可能会使得监督流程陷入无效循环、流于表面形式，失去监督的实际效果，进而损害行政机关履行职责的积极性以及检察机关监督的威信。

对履职尽责的评判标准，是以拥有法定职责的依据和实际履行职责的可能性为前提，并区分为合法性评估与公益性质评估。对于不作为的行政行为，其合法性评估需综合考虑“应当作为、能够作为、未作为”三个层次进行评价。“应作为”与“能作为”分别代表了法律赋予的职责来源和实际执行的可能性，基于这一前提，对于“不作为”的判定需注重实质性的分析，同时需综合考虑行政机关在行政活动中的主动程度、全面性和深入性。履职的主动性体现在及时执行职责、降低损害影响以及按时回应检察意见等多个维度；履职的全面性则是评估其运用法律赋予的权力是否全面，这可以通过梳理权力清单来实现；履职的深入性则关乎行政机关是否采取与比例原则相符合的力度来实施行政行为，是否竭尽所能、充分利用资源和智慧以达成行政目标。

三、行政行为违法性判断标准中的公益性审查标准

公益性审查旨在核实公益是否受到损害，以及受损的公益是否得到了及时有效的保护。此类审查的范围包括不作为和违法行使职权两种行政行为。它与可诉性四要素中的“公益损害事实”要素有所不同。公益性审查的核心目标是评估行政行为是否违法，这是可诉性要素之一。在这个过程中，还需对因果关系进行审查。通常而言，若行政机关在行使职权时存在违法行为，其行政行为便会被视为违法。然而，这种违法性并不等同于行政公益诉讼中所指的行政行为违法性。若违法行为缺乏公益损害的事实依据或缺乏因果关系，则此类行为不属于行政公益诉讼的调整范畴。这样的行为既不具备公益诉讼的监督价值，也不存在监督的可能性，因此，它们并不构成行政公益诉讼中的违法行为，也不符合对行政行为违法性的判断标准。因此，在评估违法行使职权所涉及的行政行为是否违法时，必须证实该行为导致公共利益受损。特别是在判断不作为类行政行为的违法性时，对公益性的审查显得尤为关键。具体来说，证明的途径是：若不作为的行政行为导致了公益受损，那么该行政机关的不作为行为即具备违法性，从而符合对行政行为违法性的判定标准。

公益受损的判定需紧扣公共性、客观性、因果性等关键要素。在公共性方面，需特别关注以下三方面：首先，公共利益的受益主体是广泛而不确定的多数群体；其次，公共利益呈现出整体性，能够共同享有却不可分割；最后，公共利益关乎国家、社会共同体及其成员的生存与发展，包括公共安全、公共秩序、生态环境等方面。在确定实害后果或重大风险时，客观性原则要求我们必须遵循以证据为基础的唯一途径，坚决摒弃主观臆测或推测，必须借助委托鉴定、进行专业检测、咨询专家意见等多种途径来获取证据，确保依法、客观、全面地搜集信息，并对事实进行准确判断。因果性是指事物之间的因果联系，它涵盖了直接和间接两种形式。在确定因果关系时，我们依据的是关联性这一准则，无需达到“通常导致”这一因果关系的高度。

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