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地方立法理论基础与立法技术探讨:一元多层

时间:2024-12-13 19:11 作者:佚名 【转载】

东莞万江律师获悉

一年前,笔者写过一篇《放松地方立法的海峡》的文章,针对解决地方立法面临的问题提出了一些具体的对策和建议。今天,我想从更有建设性的角度、从立法层面,就当前地方立法面临的问题做一些学术探讨,征求各位同仁的意见。我想谈两个问题,一个是地方立法的理论基础,一个是具体的立法技巧。两个问题虽然属于不同层次的分析,但内在联系密切。我想从具体立法的技术层面开始讨论。

一、“一级多层”的立法体系与法律规范的立体结构

在立法技术理论层面,任何法律规范都应具有完整的逻辑结构,即:假设+处理+制裁。但在我国立法实践中,有很多法律文本只有假设和处理,而没有处罚。过去对这种立法现象的解释是,这些都是声明性、倡导性条款,不需要有完整的法律逻辑结构。这样的解释可以解释一些立法现象,比如宪法文件中的条款文本;但对于那些明显具有特定国家和社会事务管理性质的法律文件,其法律条款缺乏完整的法律规范逻辑结构,多用“声明性”一词。 “倡导”的解释是难以令人信服的,尤其是在我们全面推进依法治国、强调科学立法、严格执法、公正司法、全民守法的今天。这样的理论解释显然已经过时了。因此,对于立法实践中客观存在的这类现象,我们应该有更全面的观察和更实质性的解释。

我们认为,立法实践中存在的一些不加刑罚的法律规定属于“声明性”和“倡导性”规定,主要存在于宪法性文件中。管理具体事务的法律文件中没有具体刑罚的条款,并不是说不应该设立刑罚,而是因为我国幅员辽阔。地区之间不仅经济社会发展水平差异较大,而且各个地区的历史文化传统也不同。具有独特性,导致不同地方管理同一类事务所需投入的管理资源(或“立法成本”)不同。因此,法律规范中的刑罚除了全国必须统一的部分(如刑法规范中的刑罚等)外,还有一部分应该让各地因地制宜,使各地能够更有效地利用有限的管理资源(立法成本)。实现各地具体治理目标。正是由于这样的客观限制和由此产生的需要,我国作为单一制国家,立法体系不是“单一”而是“一级多层”。这样的立法制度必然需要与之相适应的立法技术。根据我们的观察,在我国以往的立法实践中,法律规范的逻辑结构不仅是二维的,而且是三维的。扁平化的逻辑结构,就是立法教科书上常说的“推定+处理+制裁”;在“单要素多层”的立法体系中,同一层次法律文本中的大部分法律规范都具有这种逻辑结构。但也有一些法律规范的完整逻辑结构无法在具体的立法层面(通常是上层立法层面)得到体现,需要从整体上观察“一元多层”的立法体系。在这种情况下,上述的法律规范才能够呈现出完整的逻辑结构。换句话说,这些法律规范的逻辑结构不是平面结构(即在同一立法层面的法律文本中呈现),而是三维结构(即需要对多个法律文本进行综合考虑)。立法层面)。发现其完整结构)。这种三维结构是针对“一元多层”立法体系的客观需要而发展起来的特殊立法技术。分析扁平结构的法律规范,可以采用传统立法中“推定+处理+制裁”的分析框架。但在分析三维结构的法律规范时,上述分析框架显得有些粗糙,需要引入新的分析工具或概念框架。

我们认为,分析三维结构法律规范的恰当概念框架应该是“进入法律——定位——设定标准——明确责任”。我们以针对燃放烟花爆竹的立法回应为例,解释这一概念框架的一般含义。燃放烟花爆竹是一种民间行为,长期以来受到风俗或道德的规范。 《中华人民共和国大气污染防治法》第一百一十九条颁布后,这种民间行为被彻底纳入法律调整范围。这就是所谓的“纳入法律”。一旦某种行为被纳入法律规制范围,立法者就必须对其抱有基本态度,无论是允许还是鼓励、命令还是禁止。这就是所谓的“定向”。而如果这种基本态度进一步体现为某种管理措施或责任形式,那就叫“制定标准”。国家《大气污染防治法》第一百一十九条规定:“违反本法规定,在城市人民政府禁止的时段、区域燃放烟花爆竹的,由当地人民政府确定的县级以上。”管理部门依法予以处罚。”在这里,如果立法者只是说“燃放烟花爆竹应当依法管理”,那么法律规范就只会停留在“入法”层面;如果立法者进一步规定:“燃放烟花爆竹应当依法管理,必要时应当加以限制”,则法律规范进入“指导”层面;而上述法律第119条显然不限于表达基本态度,而是规定了具体措施(“城市人民政府禁止的时段和区域”),因此该法并没有限制燃放鞭炮等烟花爆竹的行为。对行为的管理实际上已经达到了“定标准”的程度,但也应该看到,法律并没有明确规定违反这一规定的法律后果,只是笼统地规定“违法行为依法予以处罚”。这显然是适应“一元多层”立法体制的客观需要,为地方立法因地制宜权衡和处理留下了必要的立法空间。如果地方立法进一步具体明确违反法律规定燃放烟花爆竹的法律后果,那就是所谓的“责任明确”。顺着这个逻辑思路看,我们会发现,如果单从国家立法层面来看,《大气污染防治法》中对燃放烟花爆竹行为的规定并不完整,法律责任也不明确。不清楚。但如果考虑到地方立法会根据上位法律的规定进一步明确法律责任。如果将多层次的立法文本结合起来,法律规范就完整了。值得注意的是,由于调整对象或立法时机的选择不同,上位法律干预的规范程度也不同。有的只会停留在“合法进入”层面,有的则具体到“定向”。 “制定标准”层面,有的会覆盖各个层面,包括“明确职责”。我们认为东莞万江律师,这也是以往一些非宪法法律文件中出现所谓“宣告性”、“倡导性”规定的更实质原因。

现在我们来做一个总结。 “一元多层”立法体系下的立法实践表明,我国的法律法规文本中,既有能够在同一立法层面呈现完整逻辑结构的法律规范,也有要求多层次立法的整合。呈现完整逻辑结构的法律规范。法律规范三维结构现象是我国“一级多层”立法实践在立法技术上的一个特点。该特色技术解决了“一元”融合下上级法律与下级法律的有效衔接问题;而以往国家层面的非宪法性法律文件中存在的所谓“宣告性”、“倡导性”规定,实际上无非是对法律规范在“法律层面”的立体逻辑结构的部分呈现。入口”或“方向”逻辑级别。顺着这个思路,换个角度看,作为一个从属的、执行性的地方立法,如果还写一些所谓的“声明性”、“倡导性”条款,至少从立法技术角度来说是不可取的。看法。 。遗憾的是,这样的情况在地方立法实践中仍然屡见不鲜。究其原因,当然不仅仅是立法技术的缺乏,更重要的是,地方立法实践迫切需要新的、更深入的理论基础认识。思考。

二、作为地方立法理论基础的“特色理论”亟待更新

长期以来,我国地方立法权设立的理论基础之一就是“特色论”,该理论认为地方立法权之所以必要,是因为每个地方都有自己独特的经济社会管理方式。需要依法治理的事项,比如湖南的张家界、四川的九寨沟、云南的洱海。在这一理论指导下,多年来各地制定了一大批以特色山水、特色产业、特色事业、特色职业命名的地方性法规。这些地方立法实践无疑都不同程度地发挥了保障地方依法治理的作用。但我们也必须承认,这些地方立法的所谓特点在于,除了其所针对的调整对象有特殊的地方名称外,其法律法规文本的核心内容大多相同。上位法和邻近地方同类法律法规的规定不一样,不具有“特色”。当我们这样评论时,我们并没有指责的意思。因为在“一级多层”立法体制下,就地方立法调整的对象而言,都属于国家上位法调整的范围。这是地方立法不抵触原则的必然要求。换言之,地方立法的所谓“特色”不应该也不会真正体现在调整对象上,因为单一制国家内不存在不受到上级调整的纯粹地方特色。国家法律。那么,作为地方立法权理论基础的“特色论”是否应该被抛弃呢?我们的答案是否定的。 “特征论”不应被抛弃,而需要新的解释和澄清。我们认为,所谓地方立法的“特点”,不应指调整对象本身的独特性,而应指地方立法机关在地方立法过程中受到有限管理资源(立法成本)的制约。治理。 、基于异地实现治理的具体需要和管理资源(立法成本)相对集中使用而形成的具体法律规范和法律机制。更简洁地说,一个地方立法的“特点”并不是指立法调整对象本身的特点,而是指当地立法在管理资源配置的方向和强度上的地域特点。湖南张家界立法的特点并不在于张家界是世界上唯一的自然遗产,而是湖南地方立法机构根据当地经济社会发展的具体需要,决心投入更多资源用于该地区的治理。管理资源。

从管理资源配置的角度认识和界定地方立法的“特点”,对于指导当前地方立法工作至少有以下好处:

一、地方立法选题切忌追求肤浅的所谓“特色”。要想体现立法有自己的特色,最简单的办法就是求新求异。这里有一些其他地方找不到的事情。不管有没有必要,时机成熟与否,都作为立法议题,而治理标准则被照搬。它没有新意,没有真正解决任何问题,是对有限立法资源的浪费。

2.引导地方立法更加注重法律规范的可操作性和有效性。在“一级多层”立法体系中,地方立法本质上是行政立法,这就要求地方立法机关正视管理资源的有限性,注重有限管理资源的合理高效配置。因此,从管理资源优化配置的角度认识和把握地方立法的“特点”,可以引导地方立法自觉聚焦管理资源的科学配置,从而提高地方法规的可操作性,真正解决实际问题。显然,所谓“管理资源”应包括人、财、物等硬资源;但这里我们更强调管理活动中的软资源,如简洁有效的程序设计、合理且易于实施的合法行为模式、稳定可靠的组织权威或群体压力等。

3.为国家立法合理向地方立法放权提供理论参考。从有限管理资源优化配置的角度认识和把握地方立法的“特点”,实际上告诉我们,地方立法要体现可执行性,就必须努力为上级法律的执行和实施聚集必要的管理资源。法规,并尽力能够利用好这些资源;但各地收集和运用管理资源的能力和选择偏好不同,这也形成了地方立法的所谓“特点”。基于这一实际情况,在“一级多层”立法体系下,上级立法机关在起草法律规范时应予以重视。对于需要纳入法律调整但暂时不需要全国统一的事项,可以先在“法”层面“立规”,将规范的制定交给“导向”对需要进一步明确国家立法机关监管方向但不需要统一具体管理标准的事项,上级法律可以制定规定。 “定向”水平,同时释放将“制定标准”和“明确责任”的立法权交给地方立法机关;对于需要进一步统一行为标准,但不需要统一规定违法后果的事项,地方立法机关仍然可以开放。将法律法规“责任明确”级别的监管权限提升至地方立法机关。沿着这条道路,地方立法与国家立法之间的有效衔接可能会形成更加稳定和有前途的机制。

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