澄清强迫卖淫罪犯罪未遂相关问题的指导作用

东莞万江律师获悉

【要旨】

本案涉及以下两个方面：

（一）行为人为了挫败不愿卖淫的受害人的自由意志，实施强奸等强迫他人卖淫的行为，但因非本人意愿的原因，未能使受害人服从其意愿的，构成强迫卖淫罪。犯罪未遂。

（二）强迫卖淫犯罪未遂，情节较重的，依照刑法有关情节较重的法定量刑规定，并结合处理未遂罪的原则处罚。这两个问题的明确，对于解决司法实践中经常遇到的问题，如是否存在行为犯罪未遂、是否存在故意犯罪且情节严重、犯罪未遂如何处罚等问题，具有一定的指导作用。加重情节。

【案件】

被告人李某，男，1989年12月22日出生，初中文化东莞万江律师，无业。

被告人杨某，男，1989年12月24日出生，中专文化，学生。

被告人李某、杨某为了获取非法利益，有预谋强迫被告人杨某的女网友李某卖淫。

2007年2月26日晚21时许，两被告人将李某骗至某酒店。在酒店二楼房间内，两被告人轮流使用言语恐吓、暴力威胁等手段强迫李某卖淫，但均遭到拒绝。被告人李某从李某随身携带的包中搜出一部手机和60余元现金，扔在房间的床上。被告人杨某得知被告人李某欲以通奸手段强迫李某卖淫后离开房间。随后，被告人李某强行与李某发生性关系。在此期间，受害人李某某偷偷给朋友打电话求助。两被告人得知有人在酒店寻找李某某，因担心犯罪事实败露，立即逃离现场。被告人李某逃离现场时，抢走了李某的摩托罗拉手机（价值251元）及现金60余元。被告人杨某被公安机关抓获归案后，协助公安机关将被告人李某抓捕归案。

检察院以强迫卖淫罪、抢劫罪对被告人李某、杨某提起公诉。

【审判】

一审审理过程中，两被告人及其辩护人提出了强迫卖淫未遂罪的辩护和辩护意见，法院未予采纳。被告人杨某以一审判决适用法律错误为由提出上诉。二审法院经审理认为，二被告人为了挫伤受害人卖淫的自由意志，实施暴力殴打、强奸等强迫他人卖淫的行为。但由于超出其意愿的原因，他未能使受害人服从其意愿。被告人的行为已构成强迫卖淫犯罪未遂，情节严重。根据强迫卖淫罪情节较重的法定量刑规定，对两名被告人可以从轻或者减轻处罚。

【评论】

这起刑事案件的事实并不复杂，但其中涉及的几个问题值得研究。

（一）强迫卖淫形式填写问题

强迫卖淫犯罪属于行为犯罪，即行为人只要实施强迫卖淫行为达到一定程度，即视为犯罪行为完成，行为一旦完成，即告完成。 。强迫卖淫犯罪完成的问题，实际上是如何判断强迫卖淫行为何时完成的问题。对于本罪的完成，学界有不同的看法。第一种观点认为，强迫卖淫罪是行为人采用暴力、胁迫等胁迫手段，强迫他人卖淫的行为。因此，只要实施了暴力、胁迫等手段，强迫行为就已完成，应当认定已完成。如果强制方法尚未完成就被迫停止，则属于犯罪未遂。第二种观点认为强迫卖淫是结果犯罪而不是行为犯罪。它有两个因素：加害者的胁迫和受害者的“被迫屈服”。因此，只有当受害人在施暴者的胁迫下实施卖淫行为时，才算是完成了卖淫行为。 ;即使行为人的强迫行为已经完成，如果由于行为人意志之外的原因没有发生使受害人卖淫的犯罪结果，则属于犯罪未遂。第三种观点认为，如果行为人实施了强迫他人卖淫的行为，受害人因行为人的强迫行为而无法控制自己的意志，被迫同意非自愿卖淫，那就是完成了强迫卖淫行为。卖淫；行为人逼迫后，受害人拒不服从，构成犯罪未遂。根据刑法第358条的规定以及强迫卖淫罪客观构成要件的特点，第三种观点对于强迫卖淫罪的完成判断是正确的。这是因为，行为人的强制行为是为了挫败他人不愿从事卖淫的自由意志，解决受害人是否愿意从事卖淫的问题。只要强迫不愿意卖淫的受害人同意强迫卖淫，犯罪就完成了。 ，至于该人是否实际从事卖淫活动，不属于强迫行为的范围。因此，第一种观点只关注行为人的强迫行为，而忽视了受害人意志的变化，不适当地提前了罪成成立的时间。第二种观点错误地将是否进行卖淫作为判断是否圆满、圆满的依据。不，完成时间被推迟。本案中，被告人实施了胁迫、强奸行为，迫使他人卖淫，但被害人并未屈服于其意愿，故仍属于强迫卖淫未遂罪。

（二）犯罪情节是否构成犯罪未遂问题

所谓情节严重的犯罪，是指刑法分则规定的某种犯罪行为。情节严重超出基本构成的，依照法律特别规定，应当定罪，加重处罚。简而言之，就是情节严重的，法定刑升级。有人认为，情节严重的犯罪只能通过是否构成来区分，而对于已实施犯罪和未遂犯罪并无区别。我们认为，加重情节还包括犯罪未遂。

首先，加重构图和尝试形式是两个层面的问题，并不是相互排斥的。中国刑法理论之所以如此纠缠于是否犯罪未遂的问题刑法总则条文，根本原因在于它混淆了派生犯罪构成和变通犯罪构成，将二者视为对应的概念。事实上，在我国刑法理论体系中，衍生犯罪构成是与标准犯罪构成相对应的概念万江律师，是根据犯罪行为社会危害程度特征对犯罪构成进行的分类。标准犯罪构成，又称独立犯罪构成，是指符合刑法规定、具有标准社会危害程度的犯罪构成。衍生犯罪成分是指在标准犯罪成分的基础上，按照刑法分则对标准犯罪成分个别方面的专门规定而形成的犯罪成分。衍生犯罪成分包括加重犯罪成分和减轻犯罪成分。变通犯罪构成是与基本犯罪构成相对应的概念，是根据犯罪构成的形态特征对犯罪构成进行分类。基本犯罪构成是指符合刑法有关犯罪完成形式规定的犯罪构成。修改后的犯罪构成，是指以基本犯罪构成为标准，根据故意犯罪行为发展阶段可能出现的准备、暂缓、未遂等不同表现形式，以及具体犯罪情节的不同情况，制定犯罪构成要件。 ——共同犯罪的犯罪人。犯罪构成是对基本犯罪构成中个别要件的具体要求进行相应修改或者变化后形成的。也就是说，修改后的犯罪构成主要是指预备犯罪、暂缓犯罪、犯罪未遂等故意犯罪过程中的几类计划外犯罪。完整形式的犯罪??构成以及共同犯罪中主犯、从犯、胁迫从犯、教唆犯的犯罪构成。因此，派生犯罪构成与修正犯罪构成是基于不同标准对犯罪构成的相互排斥的划分。犯罪构成既可以是衍生犯罪构成，也可以是修正犯罪构成。

其次，情节较重的犯罪未遂的观点也符合刑法总则与分则关系的一般原则。情节严重的犯罪构成，作为派生犯罪，由刑法分条规定；犯罪未遂作为变通犯罪，由刑法总则规定。根据刑法总则与分则关系的一般原则：总则的规定适用分则。那么，从这一点来看，情节严重罪完全有可能存在未完成的状态。

第三，否认情节严重的犯罪未遂存在的观点过于武断和粗暴，不能对复杂的情节严重的犯罪区别对待并相应处罚。以此案为例，被告实施强奸后，受害人是否被迫同意卖淫，会产生不同的危害后果，对被告行为的法律评价后果也应有所不同。如果一视同仁地把所有案件都视为结案，不利于司法实践中罪刑平衡原则的落实，很容易导致对轻罪的重刑处罚。因此，这种观点是不成立的。

第四，情节严重的犯罪未遂的观点已被司法实践所接受。最高人民法院《关于审理抢劫、抢劫刑事案件适用法律的意见》（2005年6月8日）规定，刑法第263条规定的八种处罚情节中，除“抢劫致人重伤、死亡”外， ”，“除了本次结果的加重情节外，其余7项处罚情节也存在完成和未遂问题。最高人民法院的意见还指出，情节加重犯罪与结果加重犯罪不同，应当区分既遂犯罪和未遂犯罪。区别在于是否构成标准犯罪的完成。

本案被告人虽有“强奸后强迫卖淫”的加重情节，但受害人并未因此屈服于其意志，故仍属于强迫卖淫未遂罪。

（三）犯罪未遂情节严重的处罚问题

最高人民法院《关于办理抢劫、抢劫刑事案件适用法律的意见》规定，刑法第263条规定的八种处罚情节中，除“抢劫致人重伤、死亡”情节严重外， ，其余七种处罚情节属于抢劫未遂的，应当依照刑法关于情节较重的法定规定，即“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚款或者没收财产”，并结合未遂行为的处理原则（“与既犯相比，处罚可以从轻或者减轻”）。本《意见》体现的量刑精神也适用于其他犯罪未遂且情节严重的。本案中，被告人的行为属于强迫卖淫未遂罪，具有“强奸后强迫卖淫”情节，依照刑法第三百五十八条第一款第（四）项关于“强奸后强迫卖淫”的规定处罚。这种加重情节的法定量刑规定是“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。量刑应当与处理未遂犯的原则相结合，即与该加重情节的已犯相比处罚。从轻或者减轻处罚。

（作者单位：山东省枣庄市中级人民法院）

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