本案被告人把3岁小孩扔进池塘的行为如何定性？

【案情】

    余某因借钱给同村的李某，李某一直没有归还，联系不到李某，于是余某到李某家中找其父亲问李某下落及联系方式，李某父亲告诉其联系方式后，余某立即给李某打电话，但是李某未接听。余某有点恼火，正好看见李某的女儿3岁，从屋外进来，遂抱起李某女儿，想去外面要挟李某，李某父亲见状遂追出去，双方因此发生口角，余某称要把其女儿丢掉，李某父亲说我看你敢不敢。当时情绪激动的余某，真的把李某女儿扔进了旁边的池塘，当时因为是枯水期，池塘水不足1米深，并且刚喂完鱼，有大量鱼草漂浮。因为重心，头先落水，李某父亲见状，立即跑下水塘捞起了孙女，女孩被捞起也只是呛了几口水。余某没有下水施救，也没有阻止李某父亲救人。在审讯中，余某称其不是希望淹死李某女儿，只是出于一时冲动把其女儿扔下水中，借此恐吓下李某父亲以达到让李某出现的目的，并且在当时认为李某父亲就在身边，一定会下水救人，李某不救的话自己也会下水救人，因为知道池塘水深不足一米，并且有鱼草。

　　【分歧】

   对余某把小女孩扔进池塘的行为如何定性，存在以下两种意见。

　　第一种意见认为，余某系直接故意，系故意杀人（未遂）。毫无自救能力幼童被扔入水中，必然会溺亡。余某明知自己的行为会发生危害结果，仍积极实施自己的行为，表明其对危害结果持积极追究的态度，系直接故意杀人行为；之所以没有发生危害结果，是因为有外界因素介入使因果关系发生中断。故定故意杀人（未遂），应追究其刑事责任。

　　第二种意见认为，余某系间接故意，因没有发生危害结果，故不应追究其刑事责任。小孩虽无自救能力，但池塘水深不足一米，水面有草，按当时情况，李某父亲必然会下水救人，故余某将李某女儿扔下水中的行为只是可能会发生溺水的危害结果，不是必然；余某当时没有下水救人也没有阻止李某父亲救人，对危害结果持放任发生态度，故余某持间接故意。因没有发生危害结果，故不应追究其刑事责任。

　　【评析】

   笔者同意第二种意见。

　　故意杀人犯罪的故意内容又分为直接故意和间接故意。二者在主观的内容上存在不同，从认识因素和意志因素两方面分析，直接故意的认识因素是明知犯罪行为必然会造成危害社会的结果，意志因素是积极追求这种结果的发生。在直接故意杀人案件中，对于没有造成被害人死亡结果发生的这一情形，若是出于行为人意志以外的原因，则构成犯罪未遂。间接故意的认识因素是明知自已的行为可能发生危害社会的结果，意志因素是放任危害结果发生，即对结果听之任之，发生可以、不发生也可以的态度，也就是说间接故意没有明确的犯罪目的，这两种犯罪结果均在行为人的意志之中。根据犯罪行为、主观动机和犯罪结果三方面因素相互统一、相互影响、相互制约，主观动机决定了客观行为，客观行为是对主观动机的外在反映，从本案被告人犯罪时使用的作案工具、打击的部位、打击的力度等一系列客观行为分析反映出其主观心理是明知自已的行为必然造成被害人死亡的后果，其又实施了这一行为，其对造成被害人死亡后果的主观心理不可能存在放任结果，而是积极追求。对于没有造成被害人死亡结果发生的这一情形，由于是出于行为人意志以外的原因，构成犯罪未遂。

　　结合本案，在案发现场，池塘上有大量鱼草，对重物有一定承托力，池塘水深不足1米，说明小孩身体不会完全没入水中，不会在施救者的视线范围内消失，施救者不需要花费时间搜寻、确定被害人位置。客观上李某女儿落水后李某父亲肯定会下水救人，这点符合常理判断；李某父亲作为健全的成年人，具有趟水施救的能力；结合以上客观因素能够说明：案发当时被害人立即发生死亡的可能极小，存在施救者必然会下水施救，且施救难度不大，施救时间较短，也就是说小孩落水后不是必然发生溺亡结果。这一点亦作为余某对自己行为及行为可能导致的危害结果的认知状态及程度存在于陈某的主观认识中。对犯罪主观方面的正确判断应当全面综合当时与案件事实相关的所有客观因素予以认定。不能仅仅考虑仅仅考虑被害人的年龄、有无自救能力等因素会得出若无人救助必然发生溺亡结果的结论，而认定为直接故意。在余某供述中称：他当时没有考虑丢下去后是生是死，并且认为李某必然会下水捞救，自己不会阻止，如果未及时捞救的话他亦会下水捞救。本案起因和余某抛丢小孩入水后的反应行为等客观因素来看，余某与李某父亲发生争执，被言语所激，遂临时起意突然将小孩丢入池塘中。小孩落水后，余某采取置身事外、消极对待的反应行为，等待、观望李某父亲下水救人，任下海沉入水中而不顾，以达到恐吓的目的，在主观上对小孩生死持放任态度，该供述存在合理性、真实性，且无其他相反证据予以否定。也不存在确实、充分的证据能够证明余某主观方面追求、希望危害结果发生。因此，余某行为是间接故意。

　　对于间接故意，若危害结果没有发生，就很难证实行为人对危害结果持放任态度，也就难以成立间接故意杀人，危害结果的实际发生是成立间接故意的必要条件。没有危害结果的发生，就不会成立间接故意杀人，故间接故意杀人不存在犯罪未遂形态。综上，余某系间接故意，但因没有发生危害结果的发生，故不应追究其刑事责任。